Ansatt eller oppdragstaker - krav på feriepenger

Er du medlem av LO-advokatenes Facebook-gruppe? Takk for at du deler innlegg og inviterer dine Facebook-venner til gruppa!

Det er ikke adgang til å avtale seg bort fra vernet i arbeidsmiljøloven og ferieloven. Vernelovgivningen er preseptorisk, og det er derfor irrelevant om partene eventuelt etter eget ønske har inngått oppdragsavtale og at begge parter har forholdt seg til at vedkommende har vært oppdragstaker. 

Arbeidstaker eller oppdragstaker

Etter arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd er en arbeidstaker «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Rettspraksis og Ot.prp.nr. 49 (2004-2005), side 73, oppstiller vurderingskriterier for når man skal anses som arbeidstaker eller oppdragstaker. Det rettslige utgangspunkt for vurderingen fremgår av NOU 2021:9, pkt. 8.1.2. 

Den nærmere vurderingen av hvorvidt det foreligger et arbeidstakerforhold tas med utgangspunkt i et sett med momenter som er utviklet gjennom forarbeider og rettspraksis, jf. over. Høyesterett har uttalt at det med utgangspunkt i disse momentene må foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering, og at begrepet skal gis en vid tolkning og at de som har behov for vern skal bli vernet. Det understrekes at momentlisten ikke er uttømmende, og ikke alle momenter trenger å være til stede for at retten skal kunne konstatere at det foreligger et arbeidsforhold. Gjeldende momenter er opplistet under: 

• arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til disposisjon og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning, 
• arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet, 
• arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeids-rom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse, 
• arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeids-resultatet, 
• arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn, 
• tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister, 
• det arbeides hovedsakelig for én oppdrags-giver. 

Når det er på det rene at vedkommende har vært feil klassifisert

For det tilfelle at det er på det rene at vedkommende har vært feil klassifisert - at vedkommende skulle ha vært tilknyttet arbeidsgiver som ansatt og ikke som oppdragstaker, vil det innebære at vedkommende kan ha krav på et økonomisk etteroppgjør. Det kan f.eks. være krav på etterbetaling av lønnsdifferanse mellom lønn og honorar, etterinnmelding i bedriftens pensjonsordning og krav på feriepenger. Under skal vi se noe nærmere på kravet om feriepenger.

Krav på feriepenger foreldes som et utgangspunkt ikke 

Som arbeidstaker har man krav på ferie etter ferieloven. Ved feilklassifisering vil arbeidstaker ha krav på feriepenger basert på den lønn vedkommende skulle ha hatt som ansatt, enten da med ordinær sats på 10, 2 % eller 12 % dersom bedriften er omfattet av tariffavtale.

For noen tilsetningsforhold kan feilklassifiseringen ha pågått over flere år, slik at det vil kunne oppstå et spørsmål om arbeidstakers krav på feriepenger er foreldet.

Ikke-avviklet ferietid overføres automatisk fra år til år

Normalt vil et pengekrav, som feriepenger, være gjenstand for foreldelse etter foreldelsesloven § 3. Det følger imidlertid av foreldelsesloven § 3 at feriepenger kun er gjenstand for foreldelse i den utstrekning arbeidstaker har ubetinget rett til å kreve utbetaling fra arbeidsgiver. Retten til feriefritid, som ikke er avviklet, med tilhørende feriepenger, overføres automatisk fra år til år, jf. ferieloven § 7 (3) andre ledd. Rettigheten er tidsubegrenset. Bestemmelsen ble innført med virkning fra 1. januar 2009 på bakgrunn av praksis fra EU-domstolen om arbeidstidsdirektivet artikkel 7. Direktivet ble innlemmet i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning 23. april 2004. I tråd med direktivet og forarbeidene, Ot.prp. nr. 65 (2007-08) punkt 2.5.2, var lovgivers hensikt å fastsette at det ikke skulle gjelde begrensninger i adgangen til å overføre ikke-avviklet ferie. Det avgjørende etter ferieloven § 7 (3) er om ferie er avviklet. I de fleste tilfeller hvor vedkommende har vært feilklassifisert som oppdragstaker vil ikke det ha vært tilfellet, og arbeidstaker vil da potensielt kunne ha krav på feriepenger mange år bakover i tid. Dersom vedkommende har avviklet arbeidsforholdet innen kravet fremmes vil i så fall tidspunktet for opphør av arbeidsforholdet anses som forfallstidspunktet.