Diskusjonen om flere heltidsstillinger, bl.a i helsesektoren hvor mange jobber i små stillingsbrøker, har vært et valgkamptema. I stor grad er små deltidsstillinger et strukturelt problem som skyldes at arbeidsgiver i tilstrekkelig grad ikke organiserer og tilrettelegger for flere heltidsstillinger. I loven har deltidsansatte som de siste 12 månedene jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid, krav på utvidet stilling, etter aml § 14-4a. I dette innlegget skal vi se nærmere på bestemmelsen og når den kommer til anvendelse.
For å få utvidet stilling må den deltidsansatte fremme krav om det til arbeidsgiver. Det er derfor viktig at de tillitsvalgte ber arbeidsgiver om å få oversikt over bruk av merarbeid for å sjekke om det er medlemmer som kan kreve utvidet stilling.
Dersom arbeidsgiver ikke vil godta krav til utvidet stilling fra arbeidstaker, kan saken bringes inn for tvisteløsningsnemnda innen fire uker fra arbeidsgivers skriftlige svar er kommet frem til arbeidstaker.
Hovedvilkår:
Oversikten er hovedsakelig basert på forarbeider og nemndspraksis. Aml § 14-4a trådte i kraft i januar 2014, og det er derfor lite rettspraksis, så dette er et rettsområde hvor det hadde vært spennende med noen avklaringer fra rettsinstansene.
For å ha krav på utvidet stilling har Tvisteløsningsnemnda lagt til grunn at må man ha vært fast ansatt i hele opptjeningsperioden på 12 måneder.
Når man skal vurdere rettigheten etter § 14-4a, må det klarlegges om en deltidsansatt jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid. Det første man da må kartlegge, er hvilke timer som skal med i beregningsgrunnlaget når jevnligheten skal vurderes. Utgangspunktet er at alt merarbeid skal med i beregningen. Det er klart at merarbeid som er utført som vikar i forbindelse med sykdom og ferieavvikling, skal med i beregningen. Det samme skal merarbeid utført på grunn av økt arbeidsmengde.
Merarbeid som er utført i forbindelse med et forhåndsavtalt vikariat, blir imidlertid som hovedregel ikke tatt med i beregningen.
Nemndspraksis har variert noe når det gjelder merarbeid som er utført i vakter man i utgangspunktet ikke er kvalifisert for. Et eksempel på dette er ufaglærte som utfører merarbeid i vakter som er ment for en helsefagarbeider. I slike situasjoner vil en stillingsutvidelse medføre at arbeidsgiver kan bli nødt til å utvide stillingen til en arbeidstaker som ikke er kvalifisert for det arbeidet som skal utføres.
For enkelte arbeidsoppgaver er det også lovpålagt med en spesiell type kompetanse, eksempelvis innenfor helsesektoren og i skoleverket. Samtidig kan man tenke at dersom en arbeidsgiver jevnlig benytter ukvalifisert arbeidskraft til arbeid som de i utgangspunktet mener skulle vært utført av en person med en annen kompetanse, betyr det at arbeidsgiver bruker ufaglærte til å utføre arbeid som arbeidsgiver faktisk har behov for. Det må da antas at utførelsen av dette arbeidet ikke er i strid med loven. Dette skulle tilsi at en som i utgangspunktet ikke oppfyller stillingens satte kompetansekrav, også bør kunne få utvidet stilling i disse tilfellene.
Tvisteløsningsnemndas praksis har utviklet seg slik at vaktene som er utført av såkalt ikke-kvalifisert arbeidskraft, teller med i jevnlighetsvurderingen dersom arbeidsgiver ikke kan dokumentere at de har gjort forsøk på å få dekket opp stillingene med kvalifisert arbeidskraft.
Man kan imidlertid tenke seg at nemnda kan komme til at vaktene må telle med selv om ansettelsesforsøk er gjort fra arbeidsgivers side. Det kan være tilfellet dersom det har vist seg over litt tid at en stilling er "umulig" å fylle med kvalifisert arbeidskraft. I de tilfellene vil jo merarbeidet fortsette, og en arbeidstaker bør da etter vår oppfatning kunne ha krav på utvidet stilling etter arbeidsmiljøloven § 14-4a.
Det er fortsatt uklarheter rundt spørsmålet om bruk av ukvalifisert arbeidskraft, og hvordan dette stiller seg i henhold til rettigheten i arbeidsmiljøloven § 14-4a. På dette punktet hadde det vært fint om man fikk noen avklaringer fra rettsinstansene. Man kan for eksempel tenke seg at disse merarbeidstimene skal med i jevnlighetsvurderingen, men at man i stedet må vurdere om behovet er bortfalt, se nærmere om dette vilkåret i arbeidsmiljøloven § 14-4a nedenfor.
Når man har kartlagt hvilke timer som skal med i beregningsgrunnlaget, blir spørsmålet om merarbeidet har vært jevnlig. Dette beror i stor grad på skjønn. Forarbeidene peker på at merarbeidets hyppighet, stabilitet og omfang vil være avgjørende. Om det er mange ukers opphold mellom merarbeidet som er utført, kan det medføre at nemda ikke anser merarbeidet for å være jevnlig, og særlig hvis det er flere slike opphold i løpet av 12-måneders perioden. Det er imidlertid ikke noen klar grense for hvor store oppholdene kan være. Nemnda avgjør dette ut fra en totalvurdering av den enkelte saken. Nemnda har i flere saker lagt vekt på at det har vært merarbeid i alle månedene i beregningsperioden, og ansett at merarbeidet da er tilstrekkelig jevnlig.
Nemnda har i et tidlig vedtak vedrørende bestemmelsen sagt at der merarbeidet tilsvarer en stilling på under 10 %, stilles det større krav til jevnligheten, se vedtak nr 20/16. Det kan derfor vise seg å være vanskelig å få medhold i at man har krav på små stillingsøkninger. Forarbeidene er imidlertid tydelig på at det ikke er noen nedre grense for hvor stor stillingsøkning man kan kreve.
Årsaken til oppholdet kan også ha betydning. At det ikke har vært merarbeid på grunn av ferie i perioden, vil normalt ikke tillegges betydning av nemnda.
Om man arbeider turnus, kan arbeidsbelastningen i den ordinære stillingen i perioder være høy, og av den grunn kan det bli opphold i merarbeidet i slike perioder. Dette vil også kunne tillegges betydning av nemnda i arbeidstakers favør.
Om man har vært syk, tilsier nemndspraksis at man til en viss grad kan se bort fra opphold av merarbeid i sykdomsperioden. Imidlertid har det også vært lagt til grunn at dersom sykdomsperioden varer en stund (ingen eksakt grense), vil sykdom kunne hindre en i å få utvidet stilling. Dette er fordi nemnda har ansett at 12-måneders opptjeningsperiode i utgangspunktet er en kort periode, og at man i slike saker vil mangle vurderingsgrunnlag om det er lange tidsrom man ikke har hatt merarbeid.
Det kan også være av betydning i slike tilfeller hvor jevnlig merarbeidet har vært for øvrig i beregningsperioden. Det er eksempler på at nemnda har godtatt sammenhengende opphold på 7-8 uker dersom merarbeidet for øvrig har vært jevnlig.
Selv om en arbeidstaker jevnlig har hatt merarbeid de siste 12 månedene, har vedkommende likevel ikke krav på utvidet stilling dersom arbeidsgiver kan dokumentere at behovet for merarbeid er bortfalt. Det fremkommer av lovteksten. Det manglende behovet må være klarlagt på det tidspunktet arbeidsgiver svarer på arbeidstakers krav, enten ved at behovet allerede er bortfalt eller dersom det er klart at det bortfaller i forholdsvis nær fremtid.
Det kan kort bemerkes at det ikke kan legges til grunn at behovet uten videre er bortfalt, selv om en arbeidsgiver står overfor en nedbemanning. I slike tilfeller vil behovet for merarbeid faktisk kunne øke, i stedet for å minke. I disse tilfellene vil arbeidsgiver måtte kunne sannsynliggjøre at arbeidsoppgavene er redusert.
Dersom vilkårene for utvidet stilling er oppfylt, tar nemnda utgangspunkt i den mengden merarbeid som er utført for å fastsette den nærmere økning av stillingsprosent som arbeidstakeren har krav på. Dersom det er slik at mengden merarbeid som er utført har vært mye høyere enkelte uker/ måneder enn resten av året, har nemnda i disse tilfellene "kuttet" toppene og foretatt en skjønnsmessig fastsettelse av hvilken stillingsprosent som representerer det jevnlige behovet for arbeidsgiver.
Dersom en arbeidstaker får utvidet stilling på bakgrunn av merarbeid opparbeidet i ulike avdelinger, og på bakgrunn av ubekvemme vakter, må arbeidstakeren i utvidet stilling også akseptere å arbeide på ulike avdelinger og med det samme omfanget av ubekvemme vakter. Dette fremkommer av forarbeidene.
Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14-4a skulle være en form for lovfesting av den såkalte grunnbemanningslæren. Det er imidlertid store forskjeller på innholdet i § 14-4a, og det som følger av grunnbemanningslæren. For å vurdere om en ansatt har krav på stilling etter grunnbemanningslæren, er det ikke et vilkår at vedkommende har fast stilling fra før. I "grunnbemanningstilfellene" ser man også på det totale omfanget av behovet for merarbeid på en arbeidsplass/ avdeling. Etter § 14-4a er temaet kun om den aktuelle arbeidstakeren faktisk har arbeidet jevnlig utover den avtalte arbeidstiden.
I en del tilfeller vil man på denne bakgrunn kunne være bedre tjent med å kreve fast ansettelse/ utvidet stilling på bakgrunn av grunnbemanningslæren, enn man vil være i medhold av arbeidsmiljøloven § 14-4a.
Følg LO-advokatenes gruppe på Facebook. Be om å bli medlem, og få informasjon om nye innlegg direkte i din egen FB-feed.
Facebook
Twitter
LinkedIn
E-post
