Gjesteinnlegg fra advokat Magnus Buflod, Norsk Sykepleierforbund. Borgarting lagmannsrett behandlet nylig krav fra fire deltidsansatte om ansettelse og erstatning etter at de hadde fått medhold om fortrinnsrett etter aml. § 14-3 i Tvisteløsningsnemnda (LB-2021-67403). Saken reiste prinsipielle spørsmål om rekkevidden av tvisteløsningsnemndas vedtak og om erstatningsutmåling ved brudd på fortrinnsrett.
Saken har sitt utspring i at fire deltidsansatte spesialsykepleiere ved Sykehuset Østfold fremmet krav om fortrinnsrett til en utlyst stilling i egen avdeling. Arbeidsgiver avslo kravet og ansatte en ekstern søker. De deltidsansatte brakte kravene inn for Tvisteløsningsnemnda som har kompetanse til å avgjøre spørsmålet, se aml. § 14-3 (5). Nemnda ga hver av de deltidsansatte medhold i at ansettelsen av den eksterne søkeren var i strid med deres fortrinnsrett.
Arbeidsgiver var uenig i nemndas konklusjon, og reiste søksmål mot de fire arbeidstakerne. Søksmålet ble imidlertid avvist fordi søksmålet ikke var reist av styreleder. Vedtakene var dermed rettskraftige, altså bindende da kravet om ansettelse og erstatning kom opp for domstolen. Arbeidsgiver valgte mellom avvisningskjennelsen og behandlingen av kravet om ansettelse å utvide stillingen til én av de fire sykepleierne.
Spørsmålet var etter dette om også de andre tre hadde krav på å få utvidet sine stillinger, noe arbeidstakerne anførte. Samlet utgjorde kravene til de fire samme stillingsstørrelse som var utlyst - 75 %.
Lagmannsretten tolket Tvisteløsningsnemndas vedtak slik at de ikke ga de deltidsansatte rett til utvidet stilling, men bare avgjorde at de hadde fortrinnsrett fremfor den eksterne søkeren. Lagmannsretten la til grunn at arbeidsgiver hadde fulgt opp Tvisteløsningsnemndas vedtak ved å gi en av de fortrinnsberettigede en utvidet stilling, og at de øvrige tre derfor ikke kunne gjøre krav om utvidet stilling basert på vedtaket.
Arbeidsgiver ble i praksis hørt med at ansettelsen av én av de fire fortrinnsberettigede utelukket krav om ansettelse fra de tre andre, selv om vedtakene er identiske og ansettelsen først skjedde etter at alle vedtakene var rettskraftige. Lagmannsretten uttalte seg ikke eksplisitt om at stillingsprosenten som var utlyst, kunne vært fordelt mellom de de fire arbeidstakerne.
Problemstillingen har klare paralleller til de som ble behandlet i Høyesteretts dom i 2016, HR-2016-867-A (prosessfullmektig for arbeidstakersiden Magnus Buflod). Høyesterett bygget da på at den ansatte etter vedtaket hadde fortrinnsrett, men at domstolen kunne foreta selvstendig prøving av om den deltidsansatte hadde krav på utvidet stilling fordi vedtaket ikke hadde rettskraft. Stortinget vedtok i 2018 å gi vedtakene rettskraft for å endre rettstilstanden etter dommen.
Lagsmansretten går klar av rettskraftregelen Stortinget vedtok ved å foreta en innskrenkende tolkning av vedtaket. Denne tilnærmingen avviker derfor fra den Høyesterett bygget på uten noen grundig analyse av rettskildene. Dette er en stor svakhet ved dommen.
Dersom regelen Lagmannsretten bygger på er riktig, avgjør ikke Tvisteløsningsnemnda om man har rett på utvidet stilling, men bare om vilkårene for å utøve fortrinnsrett er til stede. Det er ikke tilstrekkelig til å vurdere om man har krav på ansettelse eller erstatning etter aml. § 14-4. Vedtaket vil da i realiteten være av liten verdi, fordi arbeidstakere vil naturlig nok vegre seg å reise søksmål med de sakskostnader dette medfører. Dette er neppe i tråd med lovgivers intensjon.
For den deltidsansatte som fikk full stilling, la lagmannsrett til grunn at det skal gjøres fratrekk for merarbeid og korte vikariater hun hadde frem til arbeidsgiver innfridde hennes krav. Det hadde dermed ingen økonomisk konsekvens for arbeidsgiver at verken lov eller vedtaket ble fulgt. Lagmannsretten begrunner sitt syn med at arbeidstaker ellers ville fått erstattet mer enn sitt økonomiske tap. Det er imidlertid en tilsiktet konsekvens av erstatningsregelen i aml. § 15-12 (2) som nettopp gir mulighet for dette for å bidra til at loven følges. Heller ikke her er lagmannsrettens begrunnelse overbevisende.
Alle de fire arbeidstakerne ble tilkjent oppreisningserstatning for kritikkverdig saksbehandling, herunder brudd på drøftingsbestemmelsen i aml. § 14-3 (3). Selv om arbeidstakerne ikke har vunnet frem fullt ut, har de samlet oppnådd mer enn dersom arbeidsgiver hadde fulgt lovens ordning. Det er p.t. ikke tatt stilling til eventuell anke til Høyesterett.
Facebook
Twitter
LinkedIn
E-post