Tanken bak grunnbemanningslæren er at dersom det foreligger et mer eller mindre konstant arbeidskraftsbehov i virksomheten, skal dette behovet dekkes med en større grunnbemanning av faste ansatte, fremfor å benytte vikarer.
Er du medlem av LO-advokatenes Facebook-gruppe? Takk for at du deler innlegg og inviterer dine Facebook-venner til gruppa!
Grunnbemanningslæren er utviklet i rettspraksis, og bygger fortsatt på ulovfestet rett. Læren er også kalt «Statfjord-læren», på bakgrunn av høyesterettsavgjørelsen inntatt i Rt. 1989 s. 1116, hvor Høyesterett for første gang formulerte normen og ga sin tilslutning til læren.
I tilfeller hvor grunnbemanningen er for lav, har arbeidstaker, på nærmere angitte vilkår, krav på fast ansettelse. På denne bakgrunn innebærer læren en trygghet for arbeidstakeren, samtidig som den representerer en forutsetning for et mer forutberegnelig arbeidsforhold.
Det er imidlertid fortsatt uavklarte spørsmål knyttet til de skjønnsmessige kriteriene for anvendelsen av læren. I det følgende vil det bli foretatt en generell redegjørelse av lærens nærmere innhold, med sikte på å klargjøre grensene for dens anvendelsesområde.
Grunnbemanningslæren har sitt opphav i tre høyesterettsavgjørelser; Rt. 1989 s. 1116 («Statfjord»), Rt. 2006 s. 1158 («Ambulansedommen») og Rt. 2009 s. 578 («Sykehuset Innlandet»).
Samlet gir disse avgjørelsene opphav til tre kriterier for anvendelsen av læren, som grunnlag for krav om fast ansettelse.
1. Det må foreligge et fast og varig behov for vikariater i virksomheten.
2. Det må foreligge tilstrekkelig tilknytning mellom arbeidstakeren som krever fast ansettelse og den aktuelle virksomheten.
3. Det må kunne skje en økning av grunnbemanningen uten vesentlig ulempe for virksomheten.
Disse vilkårene er kumulative, hvilket innebærer at alle tre vilkårene må være oppfylt for at læren skal komme til anvendelse. Rettsvirkningen av at den ulovfestede læren kommer til anvendelse, er at den midlertidige arbeidstakeren blir fast ansatt.
Det finnes også andre kilder som støtter opp om og gir berettigelse til grunnbemanningslæren. Blant annet er læren og dens innhold godt i samsvar med arbeidsmiljøloven (aml.) sitt formål, se lovens § 1-1 bokstav b, hvor det fremgår at formålet er «å sikre trygge ansettelsesforhold».
Dette formålet vil best kunne oppnås ved at arbeidstakeren gis fast ansettelse, som sikrer forutberegnelighet knyttet til både arbeidstid og arbeidsomfang, samtidig som arbeidstakeren gis særskilte rettigheter ved opphør av arbeidsforholdet. Videre må læren ses i sammenheng med hovedregelen om at ansettelsesforhold skal være faste, jf. aml. § 14-9 (1).
Læren kan også forankres i arbeidsmiljølovens vikarbegrep, sammenholdt med forarbeidsuttalelser hvor det forutsettes at arbeidsgiver ikke kan benytte vikarer for å dekke et varig arbeidskraftsbehov, se Ot. prp. nr. 50 (1993–94) s. 165 og Innst. O. nr. 2 (1994–95) s. 29. Det er følgelig en stor og innarbeidet dekning for grunnbemanningslæren.
Læren eksisterer side om side med arbeidsmiljøloven, og gir et viktig supplement til de rettighetene loven gir arbeidstakerne. På denne bakgrunn kan grunnbemanningslæren medføre at det som i utgangspunktet er lovlige midlertidige ansettelser, jf. aml. § 14-9 (2), likevel vil være i strid med arbeidsmiljøloven, dersom vilkårene etter læren er til stede.
Det sentrale vurderingstemaet for å avgjøre om læren kan gis anvendelse, er hvorvidt virksomheten opererer med en for lav grunnbemanning. Bevisbyrden tilfaller den som påberoper seg at den aktuelle midlertidige arbeidsavtalen er lovlig inngått, jf. Ambulansedommen avsnitt 37. Dette vil i praksis være arbeidsgiveren.
På den annen side er det generelt slik at arbeidstakeren vil være den som må gå til søksmål, og den som i generelt har bevisbyrden.
Før det kan foretas en nærmere redegjørelse av de ulike kriteriene, er det av betydning å knytte noen bemerkninger til hvilket virksomhetsbegrep som skal legges til grunn ved vurderingen av om kriteriene er oppfylt i det aktuelle tilfellet.
Dette er sentralt da samtlige vilkår knyttes til virksomheten; det aktuelle er arbeidskraftsbehovet i virksomheten, arbeidstakers tilknytning til virksomheten og ulempene for virksomheten.
Som for øvrig i arbeidsretten, kan begrepet «virksomhet» ikke gis et fast og entydig innhold. Virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven vil variere fra bestemmelse til bestemmelse, og det er lagt til grunn i rettspraksis at begrepet må tolkes konkret i forhold til den aktuelle regelens formål, se dommen i LB-1999-2678.
Som en hovedregel kan det legges til grunn at virksomhetsbegrepet sammenfaller med det rettssubjektet som er arbeidsgiver, jf. NOU 2004: 5 pkt. 10.4.1.
Utgangspunktet for vurderingen må tas i den aktuelle arbeidstakerens ansettelsesavtale. Det vil i denne sammenheng være relevant å se hen til hvem arbeidstaker har inngått avtale med, og ordlyden i avtalen. Et annet moment er hvorvidt arbeidstakerens kvalifikasjoner medfører begrensninger i hvilken virksomhet arbeidstakeren kan sies å ha inngått avtale med, se til illustrasjon dommen i LE-2014-150547 (må ha tilgang til Lovdata Pro).
Et annet moment er arbeidets art. Dette kan tilsi et særskilt behov for at arbeidstakerne kjenner kundene/klientene/beboerne/brukerne og rutinene på arbeidsstedet, med den konsekvens at virksomheten må begrenses til den konkrete arbeidsplassen.
Til slutt kan det nevnes hvilke organisatoriske og praktiske utfordringer som kan oppstå ved å knytte vikarordningen/tilkallingsordningen til et større område, se Ambulansedommen avsnitt 41 og dommen i LB-2013-51199.
Selv om utgangspunktet må være den juridiske enheten, kan virksomheten være videre eller snevrere enn dette, jf. blant annet Rt. 1998 s. 1357.
Statfjorddommen og Sykehuset Innlandet-dommen kan tas til inntekt for at virksomheten må innsnevres til den enkelte arbeidsplass. I førstnevnte avgjørelse ble grunnbemanningen vurdert ut fra gruppen av servicearbeidere på Statfjordfeltet, og ikke på øvrige felt. I Sykehuset Innlandet-dommen var det tale om flere avdelinger og enheter.
Virksomheten i det konkrete tilfellet utgjorde imidlertid kun de fire avdelingene hvor arbeidstakeren hadde arbeidet. I de to sistnevnte avgjørelsene var virksomhetsområdet ikke problematisert, og de nevnes derfor kun som eksempler på tilfeller hvor virksomhetsområdet var innskrenket.
For å illustrere bredden i virksomhetsbegrepet, er det relevant å nevne dommen i LH-2011-97866. I avgjørelsen ble det lagt til grunn et vidt virksomhetsbegrep, ved at lagmannsretten kom til at samtlige 28 barnehager i Bodø kommune, og ikke bare de to barnehagene hvor arbeidstakeren hadde vært ansatt, utgjorde virksomheten. Andre eksempler på avgjørelser hvor det ble anlagt et vidt virksomhetsbegrep er dommene i LE-2014-150547 og LF-2012-16761.
Det fremgår ikke av rettspraksis at det er absolutte minstekrav til virksomhetens størrelse ved grunnbemanningslæren. Generelt må det imidlertid kreves at virksomheten, for å omfattes av virksomhetsbegrepet, må ha en viss grad av organisasjon og varighet og ikke være helt ubetydelig.
Grunnbemanningslæren har sitt primære nedslagsfelt der vikarbehovet er begrunnet i fraværet til en større gruppe ansatte.
Den nevnte rettspraksisen gir opphav til tre kumulative kriterier som alle må være oppfylt for at grunnbemanningslæren skal gir grunnlag for krav om fast ansettelse. Kriterienes nærmere innhold vil bli gjennomgått i det følgende.
For det første må det foreligge et stabilt, varig og påregnelig behov for vikarer i virksomheten, jf. Ambulansedommen avsnitt 39. I tillegg til dette må den aktuelle ansatte ha fylt hele eller deler av dette behovet. For å vurdere om et slikt fast vikarbehov foreligger, må det foretas en totalvurdering, hvor en rekke momenter inngår.
Utgangspunktet for vurderingen tas i antallet ansatte det kan vikarieres for, jf. Sykehuset Innlandet-dommen avsnitt 49. For å avgjøre hvilke årsverk som er relevante, må det ses hen til arbeidstakerens kvalifikasjoner; hvilke vakter er den aktuelle arbeidstakeren kvalifisert til å påta seg?
Det er dette antallet, og ikke kun de årsverkene arbeidstakeren faktisk har vikariert for, som må legges til grunn og tas i betraktning ved den helhetsvurderingen som skal foretas.
Det antallet årsverk man kommer frem til, må videre vurderes opp mot sykefraværet i virksomheten. Også annet fravær vil være relevant for vurderingen.
Årsaken til fraværet er imidlertid uten betydning. Det avgjørende er om fraværet er fordelt jevnt utover året. I rettspraksis, se blant annet 20-042193TVI-OTIR/04, er det antatt at vikarbehovet normalt vil øke proporsjonalt med virksomhetens størrelse. Mange ansatte vil gjøre omfanget av det samlede fraværet mindre avhengig av enkeltpersoner, og ofte fremstå som stabilt og påregnelig, slik tilfellet var både i Statfjordfelt- og Ambulansedommen.
Et annet moment i vurderingen vil være den faktiske bruken av tilkallingsvikarer, og konkret den aktuelle vikarens arbeidsmengde. Omfanget av arbeidskraft som blir hentet inn for å dekke fraværet, kan indikere og underbygge at det er tale om et fast og stabilt vikarbehov i virksomheten. Dette momentet er etter forarbeidene ansett for å være av særlig betydning ved vurderingen av dette vilkåret, se Prop. 104 L (2009-2010) s. 5.
Når det konkret gjelder arbeidstakerens arbeidsmengde, må det ses hen til antallet timer arbeidstakeren har arbeidet og tidsrommet for arbeidets utførelse. Disse tallene vil gi opphav til en stillingsprosent, som kan være med på å forsterke oppfyllelsen av vilkåret.
I 20-042193TVI-OTIR/04 hadde arbeidstakeren i løpet av 11 måneder arbeidet 1218 timer. Dette tilsvarte 72 % av en fast stilling, og ble av retten karakterisert som «svært mange timer over et relativt kort tidsrom».
Dette ble ansett som en «sterk indikasjon» på at arbeidstakeren, ved å være tilkallingsvikar, fylte et «permanent behov for arbeidskraft» i virksomheten.
I tillegg vil det være av betydning hvorvidt, og i hvilken grad, det øvrige arbeidskraftsbehovet blir dekket av andre vikarer i virksomheten. I denne sammenheng vil det totale timeantallet merarbeid, medregna både arbeid utført av faste ansatte (deltid eller fulltid) og midlertidig ansatte, kunne være en indikasjon på et utstrakt behov for arbeidskraft.
Ved vurderingen av grunnbemanningslæren vil det følgelig til en viss grad også kunne hensyntas merarbeid utført av faste ansatte.
Utgifter i forbindelse med vikarer er også trukket frem som et moment i rettspraksis. Det vil her være relevant å vurdere hvorvidt vikarkostnadene er stabile, jf. Ambulansedommen avsnitt 40. Dette kan synliggjøre bruken av arbeidskraft utover grunnbemanningen.
Avslutningsvis, knyttet til dette vilkåret, kan det nevnes at arbeidsgiver ikke ensidig kan sette rammer for arbeidsforholdet, og på den måten omgå både hensynene bak grunnbemanningslæren og arbeidsmiljølovens utgangspunkt om fast ansettelse.
Et eksempel på en slik omgåelse, som ble underkjent av retten, er tilfeller hvor arbeidsgiver forut for arbeidsavtaleinngåelsen gir arbeidstakeren opplysninger om at det kun dreier seg om et midlertidig og kortvarig ansettelsesforhold.
Det andre vilkåret innebærer et krav om at det må foreligge en tilstrekkelig fast tilknytning mellom den midlertidige ansatte og den aktuelle virksomheten. Hvorvidt vilkåret er oppfylt beror på en konkret vurdering hvor særlig to momenter er sentrale; den totale tiden vedkommende har vært ansatt, og dens arbeidsomfanget i dette tidsrommet.
Fristene på henholdsvis tre og fire år i aml. § 14-9 (7) er ikke retningsgivende for hva som kreves av ansettelsestid for å oppfylle tilknytningskravet. Disse fristene etablerer kun en yttergrense og er regler av mer formell og teknisk karakter, sammenlignet med den mer skjønnsbaserte grunnbemanningslæren.
Det er i praksis antatt at ansettelsesperioder langt kortere enn disse fristene, kan kvalifisere til oppfyllelse av vilkåret, jf. blant annet dommen i LE-2014-150547. Arbeidstakerens arbeidsomfang vil kunne påvirke hvilke krav som stilles til tidsperioden. Denne påvirkningen er gjerne relativ, i den forstand at jo større arbeidsomfanget er, jo mindre krav stilles til den aktuelle tidsperioden.
Situasjonen kan være den at arbeidstakeren forut for den midlertidige ansettelsen, har vært lærling i den aktuelle bedriften. Det er i rettspraksis lagt til grunn at en slik lærlingperiode kan tillegges «en viss – dog noe begrenset – betydning», se 20-042193TVI-OTIR/04. Lærlingperioden kan altså ikke alene være utslagsgivende, men kan være med på å forsterke arbeidstakerens tilknytning til virksomheten.
I 2015 ble det innført en generell adgang til midlertidig ansettelse i 12 måneder, se aml. § 14-9 (2) bokstav f.
Bestemmelsen var gjenstand for stor politisk debatt, og det er stilt spørsmål ved bestemmelsens betydning for vurderingen av tilknytningskravet. Det er imidlertid ikke funnet rettskildemessig grunnlag, verken i forarbeidene, rettspraksis eller i reelle hensyn, for ikke å anvende grunnbemanningslæren i tilfeller hvor det aktuelle vikariatet er kortere enn 12 måneder.
I 2015 var grunnbemanningslæren godt innarbeidet i norsk rett, og dersom bestemmelsen var ment å begrense anvendelsesområdet for grunnbemanningslæren, må det kreves at dette hadde kommet klart frem fra lovgivers side. Også det forhold at grunnbemanningslæren har en annen rettslig begrunnelse og regulerer noe annet enn det de alternative hjemlene i aml. § 14-9 (2) gjør, forsterker det standpunktet at bokstav f ikke innebærer begrensninger i grunnbemanningslærens anvendelsesområde.
Et siste vilkår er at faste stillinger ikke vil være til vesentlig ulempe for bedriften. Det at ulempene må være «vesentlige» for å hindre anvendelse av grunnbemanningslæren, innebærer et kvalifiseringskrav. Ikke enhver ulempe kan anføres fra arbeidsgivers side som begrunnelse for ikke å øke grunnbemanningen i virksomheten.
Ved vurderingen må det, som et utgangspunkt, i stor grad bygges på arbeidsgivers skjønn. Dette gjelder både hvordan arbeidet skal organiseres og hvordan arbeidstakerne skal benyttes for å oppnå en administrativ og økonomisk fornuftig og effektiv tjeneste. Det er i rettspraksis imidlertid lagt til grunn at virksomhetens økonomi og budsjetter ikke er avgjørende, se dommen i LE-2014-150547.
Det som i denne vurderingen særlig må hensyntas, er aktuelle særegenheter ved virksomheten. Eksempler på slike særegenheter kan være spesielle arbeidsforhold som turnusarbeid og bedrifter som opererer med døgnkontinuerlig virksomhet.
I slike virksomheter må arbeidsgivers skjønn tillegges særlig vekt, likevel slik at det også her må kunne oppstilles begrensninger. Som fremhevet i Sykehuset Innlandet-dommen, innebærer dette at virksomhetsrelaterte praktiske innvendinger kan påvirke lovligheten av den aktuelle vikarbruken.
For øvrig må andre praktiske vanskeligheter ved faste ansettelser vurderes opp mot det arbeidskraftsbehovet som foreligger. Et ytterligere moment er om fast ansettelse vil medføre overtallighet i virksomheten.
I enkelte avgjørelser har det fra arbeidsgivers side blitt vist til at det er foretatt omfattende og målrettet arbeid i forsøk på å redusere midlertidigheten. Dette er fra rettens side avvist som relevant for vurderingen, se blant annet dommene i LB-2017-80601 og LE-2014-150547.
Et minstekrav for å i det heletatt ta slikt arbeid i betraktning, er at arbeidsgiver utviser gjennomføringsevne. Begrunnelsen bak denne konklusjonen er at slikt arbeid nettopp er målsettinger, og dersom arbeidet ikke har medført konkrete og reelle virkninger, kan det ikke tillegges betydning ved vurderingen. Konsekvensen er følgelig at slikt målrettet arbeid ikke hindrer arbeidstakeren i å få rett til fast stilling på grunnlag av grunnbemanningslæren.
Dersom vilkårene etter grunnbemanningslæren er oppfylt, er ikke dette ensbetydende med at arbeidstakeren har krav på 100 % stilling. En fast ansettelse kan innebære ulike stillingsgrader, og denne vil bestemmes av retten ut fra et gjennomsnitt av hvor stor stilling arbeidstakeren har arbeidet. Ved vurderingen av stillingsstørrelsen vil hele ansettelsesperioden, og ikke bare den siste delen av den, være avgjørende.
Virkningstidspunktet for ansettelsen regnes fra tidspunktet da kravet ble gjort gjeldende. Som begrunnelse for at det er kravstidspunktet som er det relevante tidspunktet, er både verne- og gjenopprettelseshensyn fremhevet.
Avslutningsvis nevnes at en arbeidstaker som ulovlig har vært ansatt i en midlertidig stilling, kan kreve erstatning etter reglene i arbeidsmiljøloven § 15-12 (2), jf. aml. § 14-11 (2).
Både økonomisk og ikke-økonomisk tap kan kreves erstattet etter bestemmelsen. Ved fastsettelsen av beløpet må det hensyntas hvorvidt, og i hvilken grad, arbeidstakeren har overholdt tapsbegrensningsplikten.
Facebook
Twitter
LinkedIn
E-post
