Oppsigelse og nedbemanning er dramatisk for de bedrifter og arbeidstakere dette gjelder. Det er klare regler for hvordan nedbemanningsprosesser skal gjennomføres etter norsk rett og det er viktig at disse reglene følges. Alternativet kan bli svært tidkrevende og kostbare prosesser som ingen av partene er tjent med.
Er du medlem av LO-advokatenes Facebook-gruppe? Takk for at du deler innlegg og inviterer dine Facebook-venner til gruppa!
Etter en lengre periode med omfattende permitteringer er det nå en rekke virksomheter som har varslet at de vurderer nedbemanning. Hvilke krav som stilles til saksbehandling, oppsigelsesgrunnlag og utvelgelse, og hvilke rettigheter arbeidstaker har ved nedbemanning er tema for dette innlegget. Det er mange fallgruver.
Den tillitsvalgte har en sentral rolle, og bør be om bistand og oppfølging fra forbundet sentralt.
Hvis arbeidsgiver er bundet av tariffavtale, skal alle saker om nedbemanning drøftes med de tillitsvalgte, jf. Hovedavtalen LO-NHO § 9-4. Drøftelsene skal gjennomføres før ledelsen treffer beslutning, og det skal skrives protokoll fra møtet, jf. Hovedavtalen § 9-6.
Reglene i hovedavtalen om drøftelser har blitt en "gullstandard" som er fulgt opp i andre hovedavtaler. Tilsvarende regler om drøftinger er også tatt inn i Arbeidsmiljøloven (aml) kapittel 8 som gjelder for virksomheter med minst 50 ansatte. Det er også viktig å merke seg at det er egne regler om drøftinger ved masseoppsigelse, dvs oppsigelser av minst 10 arbeidstakere innen 30 dager, jf. aml § 15-2.
Virksomheter som ikke er bundet av tariffavtale, og som har færre enn 50 ansatte, er formelt ikke bundet av reglene, og kan derfor ta sjansen på å velge å ikke foreta slike drøftinger.
Vi anbefaler alle tillitsvalgte å kreve drøftelser. Drøftelsene mellom ledelsen og tillitsvalgte er avgjørende for å få en balansert prosess som også fra arbeidstakernes perspektiv oppleves som rettferdig.
Det er viktig å skille mellom drøftelser om grunnlaget for nedbemanning og hvordan nedbemanningen skal gjennomføres.
Før man kan ta stilling til hvordan nedbemanningen skal gjennomføres, bør drøftelsene om grunnlaget for nedbemanningen være avsluttet.
Grunnlaget for nedbemanning vil også kunne ha betydning for hvordan nedbemanningen skal gjennomføres, både i forhold til omfang og hvilke typer stillinger som skal bort.
Den tillitsvalgte skal få informasjonen slik at det er mulig å sette seg inn i saken, foreta en passende undersøkelse, vurdere saken og forberede eventuell drøfting.
Det er naturlig at den tillitsvalgte får innsyn i alle dokumenter arbeidsgiver har utarbeidet i anledning av saken. Hvis arbeidsgiver ønsker å holde enkelte dokumenter hemmelig, bør den tillitsvalgte kreve at hemmeligholdet begrunnes, og at begrunnelsen tas inn i protokollen.
Innsynet skal gis før drøftingene. Hvis det under drøftingene fremkommer nye opplysninger, bør den tillitsvalgte be om at det avholdes et nytt drøftingsmøte.
Arbeidsgiver kan i enkelte tilfeller pålegge tillitsvalgte taushetsplikt hvis det er bestemte opplysninger om virksomheten, som ikke bør deles jf. bl.a. aml § 8-3 og ARD 1996 130.
Ved store nedbemanninger kan det være nødvendig for den tillitsvalgte å bruke ekstern rådgiver til eksempelvis å forstå den økonomiske situasjonen. Det er grunnlag for å be om at arbeidsgiver dekker utgiftene, jf. hovedavtalen § 9-8.
Den tillitsvalgte har rett til å inngå avtaler som blir bindende for alle medlemmer.
Slike avtaler kan ikke være i strid med tariffavtalen. Høyesterett har i flere saker uttalt at domstolen skal være varsomme med å sette lokale avtaler mellom arbeidsgiver og tillitsvalgte til side, jf. bl.a. Høyesteretts dom i HR-2017-561-A:
«Avtaler mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte er ikke bindende for saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15-7, se også Rt. 1987 side 117 (Bergen Diesel), men gjenstand for domstolskontroll. Domstolene må imidlertid vise stor tilbakeholdenhet ved prøvingen. Dette innebærer at avtaler med tillitsmannsapparatet vil måtte veie tungt ved saklighetsvurderingen».
Det betyr at den tillitsvalgte må være 100 % sikker før man inngår lokal avtale.
Det er flere eksempler på avtaler hvor den tillitsvalgte har blitt presset til å godta begrensninger i utvelgelseskretsen, eller å godta at enkelte ansatte skal skjermes.
I slike tilfeller skyver arbeidsgiver den tillitsvalgte foran seg, og ved den rettslige behandlingen blir det den tillitsvalgte som må forsvare arbeidsgivers standpunkt.
Den tillitsvalgte må derfor før man går inn på slike avtaler, forsikre seg om at avtalen er innenfor tariffavtalen, og at avtalen ikke vil bidra til vesentlig å svekke enkelte ansatte rettigheter.
Vårt råd er enkelt. Det skal gode grunner for at man som tillitsvalgt skal inngå avtaler som fraviker utgangspunktet om at hele virksomheten er utvalgskrets, og at ansiennitet skal være utgangspunktet for utvelgelsen.
Avtale om at ansiennitet ikke skal være utgangspunktet, vil for øvrig også være i strid med hovedavtalen § 8-2.
Hvis arbeidsgiver mener at utvalgskretsen skal begrenses, så kan arbeidsgiver beslutte dette ensidig. Forskjellen er at hvis arbeidsgiver ensidig har besluttet en begrensning, så vil domstolen prøve om begrensningen var saklig. Hvis den tillitsvalgte har inngått lokal avtale, vil domstolen nøye seg med å prøve om den lokale avtalen er tariffstridig.
For de ansatte er det viktig å ha en tillitsvalgt som ivaretar de ansattes interesser. Etter hovedavtalen § 5-11 skal det ved innskrenkninger, omorganiseringer og permitteringer tas hensyn til de tillitsvalgtes spesielle stilling.
I dom avsagt av Arbeidsretten 12. juni 2020 ble oppsigelse av en tillitsvalgt kjent ugyldig, og Arbeidsretten viste til den tillitsvalgtes sentrale betydning i nedbemanningsprosesser:
"Kontinuitet i tillitsvalgtapparatet er særdeles fremtredende i en nedbemanningsprosess. Tillitsvalgtes rolle og deltakelse i slike prosesser er av sentral betydning.
Det er også i bedriftens interesse at den kan forholde seg til tillitsvalgte som har inngående kjennskap til grunnlaget for og nødvendigheten av at det må foretas bemanningsreduksjoner. Etter Hovedavtalen punkt 4.4 har de tillitsvalgtes arbeidsutvalg rett til å forplikte arbeidstakerne i spørsmål som angår hele arbeidsstokken.
Bedriften skal så tidlig som mulig drøfte med arbeidsutvalget spørsmål vedrørende bedriftens økonomiske og driftsmessige stilling, jf. Hovedavtalen punkt 5.6. I kapittel VIII som omhandler sysselsettingsspørsmål, er involvering av de tillitsvalgte særlig fremhevet. En nedbemanningsprosess kan i utgangspunktet ikke sees isolert og bedømmes utelukkende ut fra den aktuelle situasjon som utløser den. Tillitsvalgte skal gi innspill til og påvirke prosessen. Kjennskap til forholdene internt i bedriften, kontakt med det sentrale organisasjonsleddet og den bransje bedriften er en del av er av stor betydning.
Også i ettertid er det viktig med et velfungerende tillitsvalgtapparat og at det er kontinuitet i det arbeidet tillitsvalgte, og i særdeleshet den hovedtillitsvalgte, skal utføre. Dette hensynet vil slik Arbeidsretten ser det bli skadelidende ved at Kalland ikke lenger kan bistå medlemmene av klubben og være klubbens fremste representant."
Dersom virksomheten beslutter å gå til nedbemanning og oppsigelser må avgjørelsen tas av kompetent organ. Beslutninger om driftsinnskrenkninger må normalt avgjøres av styret i selskapet, jf. bl.a. Rt. 1989-798 og LH-1999-378.
Den konkrete utvelgelse av hvem som skal sies opp kan normalt overlates til administrasjonen og/eller daglig leder, men noe annet kan følge av selskapets vedtekter. En oppsigelse må oppfylle bestemte formkrav og brudd på dette kan innebære at oppsigelsene er ugyldig, se aml § 15-4.
Tariffbundne arbeidsgivere er forpliktet til å ta utgangspunkt i ansiennitet, jf hovedavtalen § 8-2 og Skanskadommen fra Høyesterett. Det er helt nødvendig at den tillitsvalgte får ansiennitetslister med oversikt over alle ansatte.
Ansiennitetslistene bør inneholde: Navn, ansettelsesdato, fødselsdato, stillingstittel, plass i organisasjonen, kompetanse.
Hvis arbeidsgiver ønsker å fravike ansiennitet, og den tillitsvalgte mener at fraviket ikke er saklig begrunnet, kan den tillitsvalgte kreve forhandlinger mellom organisasjonene etter hovedavtalen § 8-2 annet ledd.
Hvis kravet om forhandlinger fremsettes innen tre dager etter de lokale forhandlingene, skal oppsigelsene settes på vent frem til forhandlingene er gjennomført.
Før oppsigelse skal det avholdes drøftelsesmøte med arbeidstakerne, jf. aml § 15-1. Formålet er at alle relevante hensyn skal komme frem. Arbeidsgiver må opplyse grunnlaget for vurderingen av oppsigelse, utvelgelseskriterier som ansiennitet og kompetanse, og avklare individuelle forhold hos arbeidstaker som forsørgelsesbyrde mv. Opplysningene som fremkommer i møtet vil være viktig i forhold til interesseavveiningen, og utvelgelsen av hvem som skal sies opp, jf. aml. § 15-7.
Det er nokså vanlig at partene, som alternativ til oppsigelse, kommer til enighet om en sluttpakke. Typisk kan en slik avtale ha bestemmelser om at arbeidsforholdet opphører fra et bestemt tidspunkt og/eller med en økonomisk kompensasjon, eller at arbeidstaker får annen stilling i virksomheten.
Avtalen kan også inneholde andre elementer som rett til etterutdanning, utvidelse av fortrinnsrett ved oppbemanning, gavepensjon, overgang til annen eller redusert stilling, dekning av utgifter til videreutdanning, juridisk bistand mv. Sluttavtaler kan reise mange trygde-, skatte- og pensjonsrettslige spørsmål som partene bør avklare i forkant av signering.
Dersom arbeidstaker får oppsigelse kan det kreves forhandlinger innen to uker fra «oppsigelsen fant sted», jf. aml § 17-3. De fleste bør ha med seg tillitsvalgt eller annen rådgiver til møtet. Det skal skrives protokoll fra møtet. Hvis oppsigelsen fastholdes og partene ikke kommer til enighet kan tvisten bringes inn for domstolene.
Fristen for søksmål er som hovedregel åtte uker fra forhandlingene ble avsluttet. Hvis arbeidstaker kun krever erstatning er søksmålsfristen seks måneder, jf. aml § 17-4 (1).
Arbeidstaker har etter aml § 15-11 rett til å stå i stilling, utføre arbeid og motta lønn, når forhandlingene pågår og ved rettslig prosess.
Det er gjort unntak for arbeidstakers rett til å stå i stilling hvis retten finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes, jf. aml § 15-11 (2). Dette er en meget snever unntaksregel som i første rekke kan komme til anvendelse hvis virksomheten er i en akutt og kritisk økonomisk situasjon.
Det er normalt ikke avgjørende at det er gått lang tid siden oppsigelsen ble gitt eller at retten mener oppsigelsen mest sannsynligvis er gyldig, se bl.a Dagblad saken som er vi har omtalt tidligere her.
Hvilke oppsigelsesfrister som gjelder for avtaleforholdet avhenger bl.a. av tjenestetid, se aml § 15-3, men lengre oppsigelstid kan følge av arbeidsavtalen, overenskomst eller annen avtale som bedriften er bundet av. Lovens bestemmelser er i utgangspunktet fravikelig til arbeidstakers fordel. Det er likevel akseptert at partene i sluttavtale kan avtale tidligere fratreden enn det som følger av lovens regler.
Høyesteretts dommer i Telenor- og Skanskasaken bygger på etablert praksis fra Arbeidsretten. Arbeidsgivere som er bundet av Hovedavtalen LO-NHO har en særskilt forpliktelse til å følge ansiennitet ved nedbemanning. Høyesterett understreker at ansiennitet er utgangspunktet ved den konkrete utvelgelsen av arbeidstakere.
En plikt til å følge ansiennitetsprinsippet vil innebære at arbeidsgivere som har ulike divisjoner plassert på ulike steder i landet, i utgangspunktet må håndtere omfattende utvelgelsesprosesser.
Arbeidsgiver kan ikke legge opp «enklere» prosesser med begrenset utvalgskrets hvis det fører til at ansiennitetsprinsippet blir vesentlig svekket. I Telenorsaken var f.eks utvelgelseskretsen begrenset til divisjon og geografi på en slik måte at oppsigelsen ble kjent ugyldig.
Det er en nokså utbredt misforståelse at ansiennitet nødvendigvis har liten vekt for virksomheter som ikke er tariffbundet, og at det stilles vesentlig svakere krav til saksbehandlingen i små virksomheter med få ansatte, enn for større virksomheter.
Det stilles strenge krav til arbeidsgivers saksbehandling ved nedbemanningsoppsigelser. Dette gjelder også for mindre virksomheter uten tariffavtale. Ikke minst er det en viktig rettsikkerhetsgaranti for arbeidstakerne at arbeidsgivers saksbehandling er grundig og etterprøvbar.
Høyesteretts dom Skanska, som direkte gjaldt tariffbundet virksomhet, fastslår at subjektive kriterier som «kreativitet» eller «personlige egenskaper» ikke kan tillegges vekt uten at det «belegges med solid dokumentasjon». Vektlegging av vage og skjønnsmessige kriterier vil generelt ha liten betydning, og det vil svekke grunnlaget for oppsigelsen hvis utvelgelsen ikke kan underbygges med tilstrekkelig dokumentasjon fra arbeidsgivers side.
Ved masseoppsigelser, oppsigelse av minst 10 ansatte innenfor et tidsrom på 30 dager, er det lovbestemt drøftingsplikt med de tillitsvalgte som bygger på EU direktiv, jf. aml § 15-2 (2).
Drøftingene skal skje så tidlig som mulig, og bl.a omfatte arbeidsgivers vurderinger av behov for oppsigelse, utvelgelseskrets og kritierier, tiltak for å unngå masseoppsigelse og andre tiltak for å redusere omfanget av nedbemanning. Brudd på reglene kan være en saksbehandlingsfeil som i seg selv kan medfører at oppsigelsene er ugyldige.
De fleste tariffavtaler har utfyllende bestemmelser om medbestemmelse og drøftinger ved omorganisering eller nedbemanning. Virksomheter som planlegger masseoppsigelse skal gi melding til NAV jf. aml § 15-2 (3) og arbeidsmarkedsloven § 8.
Det må foreligge saklig grunn for nedbemanningen, jf. aml. § 15-7 (1) og (2). Oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver setter ut, eller tar sikte på å sette ut, virksomhetens drift ved bruk av selvstendige oppdragstakere, er ikke saklig med mindre det er nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift.», jf. aml. § 15-7 (3).
Oppsigelse på grunn av nedbemanning forutsetter at arbeidstaker ikke kan tilbys annet passende arbeid i virksomheten.
Det må foreligge en interesseavveining i favør av arbeidsgiver, vurdert opp mot de ulemper en oppsigelse vil påføre arbeidstaker, og det skal gjøres en individuell vurdering.
Arbeidsgiver må legge frem et dokumentert og reelt behov for å nedbemanne, typisk omsetningssvikt, men det er ikke krav om at bedriften går med underskudd.
Også virksomheter med god økonomi kan ha saklig grunn til å kutte kostnader, typisk f.eks. fordi innføring av ny teknologi, omorganisering eller fusjoner, har gjort enkelte arbeidsoppgaver overflødig.
Domstolene er mer tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgivers vurdering av behovet for nedbemanning enn det som gjelder for spørsmålet om arbeidsgivers saksbehandling har vært korrekt.
Hvis nedbemanningen er omfattende og berører mange ansatte skal det mye til for at den enkelte arbeidstakere individuelle interesser blir avgjørende. Det samme gjelder hvis arbeidstaker har takket nei til annet passende arbeid, se bl.a. HR-2017-561-A avsnitt 89 og Rt. 2008 side 749.
Dersom det er «annet passende arbeid» i virksomheten som kunne vært tilbudt arbeidstaker er oppsigelsen normalt usaklig, jf. aml § 15-7 (2). Uttrykket «annet passende arbeid» innebærer at arbeidstaker må oppfylle faglige krav til stillingen.
Arbeidsgiver har plikt til å tilby omplassering, men ikke til å opprette ny stilling som virksomheten ikke har behov for. Hvis arbeidstakeren, eventuelt etter en opplæringsperiode, kan utføre arbeidet som ligger til stillingen på en rimelig god måte, er stillingen «passende».
Dette gjelder selv om om andre arbeidstakere kunne utført oppgavene på en mer effektiv og bedre måte. Hvis det ikke er «annet passende arbeid» på samme stillingsnivå må arbeidstageren tilbys andre stillinger som er ledige. Det er opp til arbeidstaker å bestemme om hen skal takke ja eller nei til annen og lavere lønnet stilling.
Hvis arbeidsgiver nedbemanner i en del av virksomheten må også mulighet for nyansettelser i en annen del av virksomheten trekkes inn i vurderingen av om det foreligger mulighet for annet passende arbeid, jf. HR-2018-880-A hvor Høyesterett fastslo at arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid skal ta utgangspunkt i virksomheten som helhet.
Hvis arbeidsgiver og arbeidstaker blir enige om ny stilling, skal det inngås en ny, skriftlig arbeidsavtale i samsvar med reglene i aml §§ 14-5 og 14-6.
Før oppsigelsesvedtak treffes, plikter arbeidsgiver å foreta en interesseavveining mellom virksomhetens behov for nedbemanning og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker, jf. aml § 15-7 (2).
Fordelene ved å si opp den ansatte må vurderes opp mot de konkrete ulempene dette vil medføre for den enkelte arbeidstaker. Desto mer alvorlig den økonomiske situasjonen er for virksomheten desto mer kreves for at interesseavveiningen vil falle ut i arbeidstakerens favør.
Dommen i HR-2017-561-A er eksempel på at interesseavveiningen var mangelfull og saklighetskravet var ikke oppfylt. Det ble vist til at arbeidsgiveren under omstillingsarbeidet hadde tilsatt driftsledere i faste stillinger for å dekke ledelsesbehovet under omorganiseringen, i stedet for midlertidige stillinger. Dette var i strid med prinsippene som lå til grunn for omstillingsavtalen med arbeidstakerorganisasjonene, og drøftingene med de tillitsvalgte.
Arbeidstaker som blir sagt opp på grunn av virksomhetens forhold, kan ha fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet, jf. aml § 14-2. Det er en forutsetning at arbeidstakeren før oppsigelse fant sted, har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i de siste to år, og at arbeidstakeren er kvalifisert for stillingen.
Fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra utløpet av oppsigelsesfristen. Fortrinnsretten faller bort hvis arbeidstaker avslår et tilbud fra arbeidsgiver om «annet passende arbeid», eller ikke aksepterer tilbudet innen 14 dager etter at tilbudet ble mottatt jf. aml § 14-2 (5) og § 15-7.
Facebook
Twitter
LinkedIn
E-post
