På arbeidsrettens område oppsto omgåelse samtidig med at arbeidere fikk rettigheter. Førstegenerasjonsteknikken var å omdefinere arbeidstaker til selvstendig oppdragstaker.
Dette er fortsatt en mye brukt, men primitiv form for omgåelse, for med tiden er teknikkene mer raffinerte og komplekse. Hvis nye måter å organisere virksomhet på ikke fanges opp ved lovendringer vil det føre til svekkede rettigheter og endringer i maktbalansen.
Lover er samfunnets verktøy og må som andre redskaper, vedlikeholdes, slipes og erstattes i takt med nye behov og endringer i samfunnsutviklingen. I skatteretten er det nylig vedtatt en egen lovbestemmelse mot omgåelse. Det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende på arbeidsrettens- og skatterettens område, men lovendringen kan tjene til inspirasjon for at en omgåelsesregel nå også innføres i arbeidsmiljøloven.
Er du medlem av LO-advokatenes Facebookgruppe? Takk for at du deler innlegg og inviterer dine Facebookvenner til gruppa!
Det beror på helhetsvurdering om en person er oppdragstager eller arbeidstager. Personlig arbeidsplikt, ledelse og kontroll står sentralt, men som bl.a. Delingsutvalget (NOU 2017:4) viser skaper teknologiutvikling nye rettslige spørsmål. EU domstolen fastslo i 2017 (sak C-434/15) at Uber er en transporttjeneste, og ikke en it-basert formidlingstjeneste. Selskapet kan dermed bli underlagt drosjeløyve-bestemmelser og andre regler for persontransport i EU/EØS.
Uber, og andre selskaper, benytter ny teknologi i organiseringen av det som kalles plattform- eller delingsøkonomien. De sjåfører som utfører jobben har avtaler som selvstendig oppdragstagere, ikke som arbeidstagere. I realiteten har avtaleforholdet alle kjennetegn på et arbeidstakerforhold, men like fullt verserer det flere rettssaker i ulike land for å få en endelig avklaring på spørsmålet.
Arbeidstakerbegrepet må i utgangspunktet omfatte alle avtaleformer hvor det foreligger et vernebehov og det er viktig at lovgivningen er teknologinøytral. En særregulering ut fra ulike bransjer eller teknologi vil føre til oppsplitting, mer uklarhet, og mindre forutsigbarhet ved endring av teknologi og bruk av nye avtaleformer. Mindretallet i delingsutvalget foreslo at arbeidstakerbegrepet tydeliggjøres og forenkles, noe arbeidsgiversiden og flertallet ikke ønsket, og så langt har det kommet lite ut av arbeidet i utvalget.
Norwegian saken (HR 2018-2371-A) er et mye brukt eksempel på selskapsetableringer i konsern hvor arbeidsgiveransvaret flyttes i horisontal eller vertikal retning i selskapsstrukturen, alt etter hva som er "tjenlig", på samme måte som skatteposteringer i konsernforhold. I internasjonal sammenheng kan slike konstruksjoner skape betydelig usikkerhet om hvor skatt skal betales, hvem som har ansvaret overfor de ulike lands myndigheter, trygderettigheter mv. I mange sammenhenger er resultatet oppstykking og fragmentering av ansattes rettigheter.
Høyesterett understreker i Norwegian dommen (avsnitt 119) at nye måter å organisere virksomhet på kan utfordre arbeidsmiljølovens formål om trygge ansettelsesforhold, uten at det ble tillagt avgjørende vekt. Høyesterett minner om at det er Stortinget som må trekke de nærmere rammer og ta stilling til om det er behov for å presisere lovreglene.
Innleie er et annet eksempel på en organisasjonsmodell som fraviker utgangspunktet om direkteansettelse. Kjernen i innleie er at arbeidstaker er ansatt ett sted, i et bemanningsselskap som leier ut arbeidstaker til innleievirksomheten. Det formelle arbeidstakerforhold ligger i bemanningsselskapet, men det er innleier som har den daglige ledelse og utøver arbeidsgiverfunksjoner. Dermed skilles også det formelle og reelle arbeidsgiveransvar.
Innleie i en mer ytterliggående form er raffinert med egne arbeidsavtaler om "fast ansettelse uten rett til lønn mellom oppdrag" – en avtaleform som flertallet på Stortinget (mot H/FrP/Venstre sine stemmer) har vedtatt er en form for midlertidig ansettelse som normalt vil være ulovlig, jf. bl.a. aml. § 14-9. Denne lovendringen er én av få gjennomslag fagbevegelsen har fått nasjonalt de senere år, og mange husker at Erna Solberg uttalte at lovendringen var hennes største nederlag som statsminister.
Vikarbyrådirektivet er kritisert i deler av fagbevegelsen, men i mangel av nasjonal politisk vilje til å stramme inn reglene for innleie, har EØS reglene i det minste pålagt Norge å stille krav om likebehandling. Det vil si at de innleide arbeidstakere skal ha samme lønn og arbeidsvilkår som ansatte i innleiebedriften, jf. aml. § 14-12 A.
Men også likebehandling kan omgås. En teknikk vi har sett eksempler på er bruk av underentreprenører (U) som leier inn arbeidstakere fra et vikarbyrå (V) for å utføre arbeid som skal gjøres i bedrift B. De ansatte i vikarbyrået likebehandles med U (underentreprenørens) egne ansatte, men U har ikke like gode vilkår som bedrift B der arbeidet skal utføres og likebehandlingsprinsippet undergraves.
I selskaps- og i skatteretten er tilpasning og omgåelse av regelverket velkjent, og mange arbeidsrettsadvokater har hentet inspirasjon fra disse rettsområdene. Anna Louise Beer, en legendarisk dommer og skifterettsjustitiarius i Oslo, så med skepsis på den kreativitet som ble utvist av mange selskaper og skal ha uttalt: «En tyv begjærer sin nestes eiendom så sterkt at han ikke har tid til å opprette et aksjeselskap».
Selv om lovreglene, og domstolene, gir arbeidstaker rettigheter kan virksomheten unndra seg forpliktelser ved å begjære oppbud. Et aktuelt eksempel er "Sekkingstad-saken" hvor NNN i mai 2017 krevde tariffavtale overfor Norse, et selskap som drev med slakting og foredling av laks. Sekkingstad og deres selskaper var den sentral aktør i virksomheten og det var ikke bare laks som ble slaktet. Etter en langvarig streik for tariffavtale fremmet arbeidstakerne krav om etterbetaling (februar 2018) og Sekkingstad svarte med å slå selskapet konkurs (april 2018). Virksomheten ble videreført i de nye selskapene Sund laksepakkeri og Sund Laks, som ble stiftet i april 2018.
Ved oppbemanning i Sund Laks ble ingen av de fagorganiserte fra Norse ansatt. De fagorganiserte gikk til søksmål som følge av brudd på bestemmelsene om fortrinnsrett og diskriminering. Bergen tingrett ga i juli 2019 de 45 ansatte medhold og tilkjente ca. 30 millioner i erstatning. Dommen ble anket og i februar 2020, før ankebehandlingen, ble også dette selskapet slått konkurs, og det ble opprettet et nytt selskap for å videreføre produksjonen.
I noen grad gjelder det et personlig økonomisk ansvar for daglig leder eller styremedlemmer. Aksjeloven § 17-1 fastslår blant annet at daglig leder, styremedlem og aksjeeier kan stilles til ansvar for økonomisk skade som de ved uaktsomhet volder «andre» i kraft av sin posisjon i selskapet. «Andre» kan for eksempel være arbeidstakere i selskapet.
Sekkingstad satt ikke selv i styret i noen av selskapene, men det kan tenkes økonomisk ansvar i form av gjennomskjæring, såkalt ansvarsgjennombrudd. Dette er et ulovfestet ansvar og gjelder typisk hvis den reelle eier ivaretar egne interesser via andre som ikke har reell innflytelse på virksomheten. Reglene for ansvarsgjennombrudd bygger på en selskapsrettslig tankegang hvor hensynet til arbeidstakerne, som kreditorer og den svake part i avtaleforholdet, i liten utstrekning har vært prøvd for domstolene. Det er ikke gitt at "Sekkingstad-modellen" er en lovstridig modell for omgåelse. Det må eventuelt domstolene avgjøre.
Alle spørsmål kan ikke løses nasjonalt og i noen saker er det også nødvendig å ha et internasjonalt regelverk. Typisk gjelder det for internasjonale og grensekryssende bransjer. Enkelte flyselskaper, som f.eks. Ryanair, har avtaler med piloter om at de må etablere egne personlige foretak i Gibraltar. Via sine personlige foretak driver pilotene ”utleie av pilottjenester” til Ryanair Irland, samtidig som noen av pilotene også utfører arbeid for Ryanair i andre europeiske land. Slike konstruksjoner aktualiserer spørsmål om i hvilket land søksmålet må anlegges (verneting) og hvilket lands rettsregler som kommer til anvendelse (lovvalg).
Flyvertinnen i Ryanair – Cocca-saken, som LO og Parat hadde for Høyesterett (HR-2013-02522-U og HR 2014-1273 U) - viser hvor tid- og kostnadskrevende det kan være å få fastslått om norsk arbeidsrett kommer til anvendelse på slike avtaleforhold. Den illustrerer også hvor viktig det er at internasjonale regler og avtaler ligger i bunn for avgjørelsene.
Også på det tariffrettslige område kan det oppstå spørsmål om hvor grensene for omgåelse går. En sak som illustrerer dette er ARD 2015-53 "Langseth-saken" som gjaldt et bemanningsselskap med hovedkontor i Molde. I 2010 begynte selskapet å etablere underavdelinger med egne foretaksnummer bl.a. i Fosen og Ulsteinvik. De ansatte ble overført fra hovedkontoret til de nyopprettede underavdelinger, og arbeidsavtalene ble endret. Dermed fikk de ansatte ikke lenger dekket utgifter til reise, kost og losji. Fellesforbundet og LO aksepterte ikke at en slik organisering kunne frata de ansatte godtgjørelse og tok ut søksmål for Arbeidsretten. I sin dom (ARD 2015-53) er Arbeidsretten meget kort når det gjelder spørsmålet om omgåelse (avsnitt 62).
"Organiseringen er gjort ut fra at det over tid har vært aktivitet på verftsstedene og ikke i forbindelse med en konkret rammeavtale eller et konkret oppdrag. Det foreligger derfor ikke en organisering av virksomheten hvor det dominerende formålet er å omgå eller komme fri fra tarifforpliktelser".
Begge parter kan omgå tarifforpliktelser. Hvis en sympatistreik angår egne tarifforhold vil det f.eks. rammes av fredsplikten. En sympatistreik kan derfor reise spørsmålet om streiken reelt sett angår egen overenskomst. I ARD-1940-8 (Peterson & Søn) sier Arbeidsretten at det avgjørende er om «...aksjonen virkelig er en sympati-aksjon med det hovedformål å få løst konflikten ved Moss Verks sagbruk».
Langseth-saken bygger på hovedformålslæren, i motsetning til Technip saken som kom året etter (ARD 2016-3). I denne saken hadde arbeidstakersiden varslet boikott og flertallet (4-3) skriver, jf. dommen avsnitt 49: "Det kreves etter rettspraksis ikke at hovedformålet med aksjonen må være å påvirke tarifforholdet. Det er tilstrekkelig at aksjonen delvis er begrunnet i et slikt hensyn".
Når flertallet (avsnitt 40) viser til avsnitt 54 og 55 fra en tidligere dom (ARD 2013 side 268), uten å sitere de påfølgende og etterfølgende avsnitt (avsnitt 53 og 56) hvor Arbeidsretten sier at hovedformålet med aksjonen er avgjørende, er det mye som tyder på at det har "glippet" for flertallet. Dommen er også kritisert av andre grunner, men det vil føre for langt å komme inn på det her, se bl.a. Ness Skjønberg "Fredsplikten i Tarifforhold" side 277 flg.
Selv om sakene berører ulike temaer, tolking av tariffavtale og boikott mv, er det vanskelig å forstå at det tilsynelatende oppstilles strengere normer for arbeidstakersiden enn ved omgåelse fra arbeidsgiversiden. Enkelte dommer, sak ARD 2013-42 og ARD 2019-19 er eksempler, og kan etterlate inntrykk av at Arbeidsretten i stor utstrekning har forståelse for at arbeidsgiversiden "tilpasser" seg tariffavtalen. Og at det skal mer til for at endringer i organiseringen anses illojalt enn om arbeidstakersiden organiserer tiltak som kan grense opp mot fredsplikten. Dette er likevel nødvendigvis ikke den eneste, eller riktige måten å forstå Arbeidsrettens praksis på, jf. straks under.
I jussen er det en rekke vanskelige grenser for hva som kan anses som lojal tilpasning og illojal omgåelse. Det er for eksempel ofte subtile grenser mellom innleie av arbeidstakere, og «bemanningsentreprise», hvor arbeidstakerne har et helt annet og mye svakere vern. Reglene om virksomhetsoverdragelse, som gir arbeidstaker rett til å følge med til erverver, er heller ikke alltid klare og det kan i seg selv åpne for tilpasning og omgåelse.
Lover er samfunnets verktøy og må som andre redskaper vedlikeholdes og erstattes. I tråd med oppfordringen fra Høyesterett har Arbeiderpartiet fremmet forslag om presisering av arbeidsgiver- og arbeidstakerbegrepet. Men, regjeringen sparket ballen videre til et lovutvalg. I nåværende stortingsperiode kan vi dermed ikke forvente en reell politisk diskusjon om behovet for konkrete presiseringer i loven.
Det er heller ingen politisk diskusjon om det bør vedtas en egen lovbestemmelse som begrenser muligheten for omgåelse av arbeidstakerrettigheter. Skatteloven § 13-2, som ble endret 1.1.2020, har en regel som sier at omgåelse foreligger når det er foretatt en disposisjon som tilser at hovedformålet var skattemotivert. Bestemmelsen bygger på en "hovedformålslære", og det skal foretas en objektiv vurdering. Hvilke subjektive motiver skatteyter har er i seg selv ikke avgjørende, og det er en rettsteknisk forenkling. Bestemmelsen i skatteloven kan først og fremst tjene som inspirasjon for at en slik bestemmelse også innføres på arbeidsrettens område.
Skatteretten er et område hvor legalitetsprinsippet (kravet til lovhjemmel) står mye sterkere enn i avtale- og arbeidsretten, og det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende på de to rettsområdene. I tråd med lovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold må hensynet til arbeidstaker som den svake part i avtaleforholdet tillegges stor vekt, jf. aml. § 1 bokstav b. Jeg vil mene det må være tilstrekkelig for å rammes av en omgåelsesregel at disposisjonen delvis kan være motivert av å frata arbeidstaker lovbestemte rettigheter. En slik regel, i kombinasjon med at arbeidstaker- og arbeidsgiverbegrepet mv. presiseres, vil bidra til økt risiko for de som ønsker å utfordre lovens vernebestemmelser.
På tariffrettens område har domstoler og lovgiver tradisjonelt vært svært tilbakeholdne med å drive rettsutvikling. Det er det gode grunner til. Tariffpartene kan, til forskjell fra det som gjelder for arbeidsmiljøloven, selv foreta nødvendige regelendringer, og normalt hvert annet år. Styrkeforholdet mellom tariffpartene er også mer jevnbyrdige enn for individuelle avtaleforhold og på det tariffrettslige område er det partene som skal bestemme rettsutviklingen. Arbeidsretten har en over 100 år lang praksis å bygge på og partene er selv best i stand til å vurdere om det bør lages nye regler og rammer.
Arbeidsrettens praksis kan synes å sprike noe når det gjelder grensene for hva som er illojal omgåelse og lovlig tilpasning. Det skyldes nok like gjerne at temaet ikke har vært gjenstand for noen helhetlig eller grundig behandling, noe også Alexander Næss Skjønberg viser i sin doktoravhandling "Fredsplikten i tarifforhold". Arbeidsrettens oppgave er å ta stilling til konkrete saker som forelegges og rettspraksis kan da nødvendigvis fremstå som sprikende. Men, det vil ganske sikkert komme avgjørelser som trekker trådene sammen, og Arbeidsretten vil få mulighet til å klargjøre at de tariffestede regler for omgåelse og tilpasning er de samme for arbeidsgiver- som for arbeidstakersiden.
I neste uke vil Maria Walberg være gjesteskribent på LO-advokatenes FB side. Hun har skrevet boken «Rødt lys» og vil vise hvordan virksomheter foretar omgåelser og tilpasning på skatterettens område. Hun mener det er behov for ny lovgivning og internasjonale avtaler på skatterettens område for å sikre en mer rettferdig byrdefordeling, og mindre økonomiske forskjeller, nasjonalt og internasjonalt.
Facebook
Twitter
LinkedIn
E-post
