En av kjerneverdiene i arbeidstakers stillingsvern er den rettmessige lovbeskyttelsen mot oppsigelse ved sykdom. Stillingsvernet er særlig sterkt de første 12 månedene i sykdomsperioden.
Listen ligger høyt: Arbeidsgiver må føre bevis for at det er overveiende sannsynlig at oppsigelse skyldes andre årsaker enn sykdom. Og etter 12 måneders sykdomsperiode kan arbeidsgiver bare gå til oppsigelse når det foreligger saklig grunn, jfr. det alminnelige saklighetskravet i arbeidsmiljølovens (aml) § 15-7. Her vil også arbeidsgiver ha en tilretteleggingsplikt i forhold til tilrettelegging og/eller omplassering, jfr. aml § 4-6. Individuell rimelighet og prognoser i forhold til forventet fremtidig sykefravær skal også tas med i vurderingen.
Følg LO-advokatenes gruppe på Facebook. Be om å bli medlem, og få informasjon om nye innlegg direkte i din egen FB-feed.
Vårt velferdssystem bygger på at høy arbeidsinnsats er avgjørende for verdiskapningen. Verdien av vår samlede arbeidsinnsats nå og i fremtiden utgjør om lag 80% av vår nasjonalformue. Sykefraværet i 2. kvartal 2019 var på 5,9%. Dette er omtrent uendret de siste syv årene. Partene i arbeidslivet og offentlige myndigheter har en klar felles interesse i å arbeide for høy yrkesdeltagelse og et inkluderende arbeidsliv med lav utstøting fra arbeid til trygd.
Lovgiver har knesatt verneformålet i arbeidsmiljøloven (aml) § 1-1 c) og e). Det skal legges til rette for tilpasninger i arbeidsforholdet knyttet til arbeidstakers forutsetninger og livssituasjon og bidra til et inkluderende arbeidsliv. Avtalen om inkluderende arbeidsliv, IA avtalen, mellom arbeidslivets parter og Regjeringen ved arbeids- og sosialministeren, viderefører dette. IA avtalen har målsetting om 10% reduksjon i sykefraværet for perioden 2019-2022.
Hvordan skal en forhindre at arbeidstakere faller ut av arbeidslivet på grunn av sykdom? Her spiller det en stor rolle hvordan den enkelte arbeidstakers sykdomsfravær håndteres. Arbeidsgiver har plikt til sykefraværsoppfølging og har omfattende tilretteleggings- og omplasseringsplikter etter aml. § 4-6. Arbeidstaker har medvirkningsplikt og tillitsvalgte, verneombud, bedriftshelsetjenesten og fastlege kan utgjøre en avgjørende forskjell for å få arbeidstaker tilbake i arbeid, helt eller delvis. Erfaringene viser at desto lenger tid som går, desto vanskeligere er det å komme tilbake i arbeid. Måten arbeidstaker blir møtt på og sett av arbeidsgiver er ofte helt avgjørende. Her kan også lokale tillitsvalgte spille en betydelig rolle som støtte for arbeidstaker.
Arbeidsgiver har ofte utilstrekkelige opplysninger om den medisinske situasjonen som er årsak til fraværet. Medisinske opplysninger er taushetsbelagte og arbeidsgiver kan ikke ringe fastlege eller bedriftshelsetjenesten for å få opplysninger. Arbeidsgiver er dermed avhengig av å få opplysninger om helsemessige forhold fra arbeidstakeren.
Et vilkår for oppsigelsesvern er at arbeidstaker plikter å gi varsel om sykefraværet ved legeattest eller på annen måte, jfr. aml §15-8 (3). Ved behov kan arbeidstaker kontakte lokale tillitsvalgte for å diskutere om ytterligere medisinske opplysninger om helsetilstanden bør fremlegges. I mange oppsigelsessaker legger arbeidsgiver til grunn opplysninger om arbeidstakers helsetilstand som først er presentert i drøftelsesmøtet rett før oppsigelse, eller i dialogmøte med NAV. Dette gir på ingen måte godt nok grunnlag for den brede vurdering som gjelder for oppsigelse. Begge parter vil som regel ha mye å vinne på at arbeidstaker er åpen om sin medisinske situasjon og restarbeidsevne.
En oppsigelse etter aml §15-7 vil først kunne anses som saklig dersom arbeidet ikke kan tilrettelegges slik at arbeidstaker kan fortsette i sin vanlige stilling og omplassering til annen stilling heller ikke er mulig. Arbeidsgiver plikter, så langt det er mulig, å iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde sitt arbeid eller få annet passende arbeid, jfr. aml §4-6.
I Ot.prp. nr. 49 (2004-2005), i spesialmerknadene til aml §4-6, heter det: …»Tilretteleggingskravet er vidtrekkende, men ikke absolutt; det skal legges til rette «så langt det er mulig». Det skal foretas en konkret helhetsvurdering, der virksomhetens art, størrelse, økonomi og arbeidstakers forhold må veies opp mot hverandre». Om det er mulig å tilrettelegge kan være svært annerledes i en lokal elektrikerbedrift med fem ansatte enn i selskaper med mange hundre ansatte. Frostating lagmannsretts dom av 29.09.19 (LF2018-18541), som gjaldt oppsigelse av en yrkeshemmet hjelpepleier, viser at domstolene foretar en detaljert og intens prøving. I den saken kom retten til at kommunen i tilstrekkelig grad ikke hadde vurdert muligheten for omplassering til andre stillinger. Oppsigelsen ble kjent ugyldig og arbeidstaker ble tilkjent erstatning for lønnstap og erstatning for ikke-økonomisk skade (oppreisningserstatning) med kr. 90 000,-.
Etter rettspraksis går det en ytre grense for tilrettelegging- og omplasseringsplikten: Arbeidsgiver har normalt ikke plikt til å opprette ny stilling eller skyve ut andre arbeidstakere, slik Høyesterett formulerte det i Rt-1995-227 «Renovatørdommen».
Arbeidsgiver har hovedansvaret for tilrettelegging. Medvirkning fra arbeidstaker er likevel en forutsetning for å lykkes og manglende medvirkning kan tale mot arbeidstaker, se for eksempel Agder lagmannsrett LA-2017-95878 «Brannmann»: A fylte ikke lenger årlige helsekrav for å arbeide som brannmann. A strøk på styrke- og kondisjonstest, men ønsket å gå opp til ny prøve. Samtidig ble det ledig fast stilling som servicetekniker. Retten uttalte at A hadde …"etter rettens oppfatning en sterk oppfordring til å søke stillingen". Ved vurderingen la retten og til grunn at A tidligere hadde mulighet til å søke vikariat i stillingen som servicetekniker og at han klart hadde gitt uttrykk for at det ikke var aktuelt å gå inn i stillingen da han ville fortsette som røyk- og kjemikaliedykker.
Temaet oppsigelse og prognose for fremtidig forventet sykefravær har vært en gjenganger i underrettspraksis de siste 4-5 årene. I den første saken LG-2016-101949 «Maerskdommen» var det en mekaniker som hadde hatt en rekke muskel- og skjelettplager over en tiårsperiode. Sykefraværet hadde vært på over 35% i snitt. Spørsmålet var om arbeidstaker ville ha et omfattende fremtidig sykefravær. Lagmannsretten uttalte: «Lagmannsretten kan ikkje sjå at det er rettsleg grunnlag for å sette ei grense i år med omsyn til den historiske tidshorisonten i ei totalvurdering av kva ein kan forvente av framtidige sjukefråvær. Når lagmannsretten skal foreta ei totalvurdering av framtidsutsiktene, må det bli vurdert ut frå historia om A sine fråvær gjennom heile arbeidsforholdet». Etter å ha vurdert diverse uttalelser fra fastlege i dialogmøter, bedriftslegens uttalelse, epost fra arbeidstaker og NAV notat, konkluderte retten med:
«Etter ei totalvurdering finn lagmannsretten at det er svært sannsynleg at A vil ha utfordringar knytt til si helsa i tilsvarande grad som det er påvist i dei siste åra frå 2008 og frametter, og det er svært sannsynleg at han gjennomsnittleg vil ha eit fråvær på minst 35% per år i framtida òg. Lagmannsretten byggjer på A si sjukehistorie og det fastlegen hans har uttalt i dialogmøter. Vidare vert det vist til Maersk sin bedriftslege, Bjaanes, si forklaring om at arbeidet offshore er krevjande fysisk og dei som har muskel / skjelett plager vil ha særleg utfordringar ved å arbeide offshore».
Lagmannsretten bygget blant annet på uttalelsene i Skarning «Sykefravær» side 93-94, der det het at prognose om fremtidig fravær kunne gi grunnlag for oppsigelse. Skarning argumenterer bl.a. med at 30% fravær på årsbasis er såpass høyt over normalfraværet og målet i IA avtalen på 5,6%, at det vil kunne danne grunnlag for oppsigelse.
Dette er en altfor snever vurdering og feilslutning. Satt på spissen blir bevisbyrden da helt snudd om. Med et slikt utgangspunkt vil det være opp til arbeidstaker å føre bevis for at han eller hun i fremtiden ikke kommer til å ha et fravær som ligger på samme nivå som historisk sykefravær. Det er klart i strid med lovens verneformål, jfr. aml. §1-1 og arbeidsgivers bevisbyrde i oppsigelsessaker.
I LB-2018-24869-2 «Askodommen» vant arbeidsgiver fram med at oppsigelsen var gyldig. Arbeidstaker hadde over 50% fravær, men opplyste på drøftingsmøtet før oppsigelse at han skulle ha en operasjon og at han ville kunne være tilbake i arbeid innen 2-3 måneder med tilrettelegging til lettere arbeid. Retten fant det ikke bevist at det var påregnelig at A kunne vende tilbake i full stilling innen rimelig tid. I realiteten overstyrte det historiske fraværet opplysning om fremtidig operasjon.
Borgarting lagmannsretts dom av 7.10.2019, som er den siste avgjørelsen på dette området, synes derimot å ta det korrekte utgangspunkt når den fastslår at det er arbeidsgivers ansvar også å kartlegge tidsperspektivet for tilrettelegging. Lagmannsretten understreker videre at langvarig sykdom og eventuell dokumentasjon for varig funksjonsnedsettelse, kan innebære at arbeidsgiver har plikt til tilrettelegging også etter andre lovbestemmelser, bl.a. likestillings- og diskrimineringsloven § 22.
Slik rettstilstanden er, med litt sprikende underrettspraksis, kan det etterlate noe usikkerhet om arbeidstaker selv må føre bevis for at det er påregnelig at han kommer tilbake i stilling innen rimelig nær fremtid. Dette uthuler i så fall stillingsvernet og er ikke i tråd med intensjonene om et inkluderende arbeidsliv, slik som lovgiver og arbeidslivets parter er enige om. Det er derfor mye som taler for at Høyesterett bør avklare spørsmålet så snart vår øverste domstol får anledning til det.
Facebook
Twitter
LinkedIn
E-post
