Politisk handlingsrom i EØS

Er du medlem av LO-advokatenes Facebook-gruppe? Takk for at du deler innlegg og inviterer dine Facebook-venner til gruppa!

Handlingsrommet kan noen ganger fortone seg som en politisk loftsbod, et sted der alle problemer kan plasseres, og alle løsninger finnes, slik Kjetil B. Alstadheim har formulert det.

Noen vegrer seg for å gå inn i dette rommet, eller foretrekker å holde det låst. I diskusjonen om handlingsrommet i EØS skinner det noen ganger igjennom at debatten preges av politiske standpunkter. Dagens gjesteinnlegg er skrevet av professor Halvard Haukeland Fredriksen og ESA-direktør Gjermund Mathisen. De mener den norske debatten om handlingsrommet er preget av lavt kunnskaps- og presisjonsnivå. 

• Halvard Haukeland Fredriksen er professor i rettsvitenskap ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen. 
• Gjermund Mathisen leder avdelingen for konkurranserett og statsstøtte i EFTAs overvåkningsorgan (ESA). Synspunktene i gjesteinnlegget her er personlige og kan ikke tillegges ESA.
• Fredriksen og Mathisen er bl.a. forfattere av standardverket EØS rett, som nylig kom i 4. utgave (Fagbokforlaget, 2022).

Det såkalte «handlingsrommet» som EØS-avtalen i ulike sammenhenger overlater til nasjonal politikk, er mye diskutert. Er handlingsrommet stort eller lite? Utnyttes det i for liten grad av norske myndigheter? Eller utfordrer tvert imot norske myndigheter EØS-retten på et vis som går på bekostning av rettighetene til private?

Den norske debatten om «handlingsrommet» preges av at mange norske jurister, økonomer og andre, mangler grunnleggende kunnskap om lovgivningsprosessene i EU og de prinsippene som styrer forholdet mellom EU-retten og medlemsstatenes nasjonale rettssystemer. Dette leder til en tidvis nokså forvirret debatt, hvor aktørene ikke klargjør hva de forstår med «handlingsrom». 

Dersom diskusjonen om politisk handlingsrom på EØS-rettens område skal komme inn i et mer konstruktivt spor, må både kunnskapsnivået og presisjonsnivået heves.

EUs regulering av det indre marked

EUs regulering av det indre marked styres av de grunnleggende prinsippene om myndighetstildeling, nærhet og forholdsmessighet (EU-traktaten artikkel 5). 

• Etter prinsippet om myndighetstildeling skal Unionen bare handle innenfor rammen av den myndighet medlemsstatene har tillagt den. Myndighet som ikke er tillagt Unionen i traktatene, forblir hos medlemsstatene.
• Etter nærhetsprinsippet kan EU bare bruke sin tildelte myndighet til å regulere spørsmål som ikke vil kunne løses av medlemsstatene på sentralt, regionalt eller lokalt plan.
• Etter forholdsmessighetsprinsippet skal Unionens tiltak i innhold og form ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå traktatenes mål.

Det nærmere innhold i disse prinsippene er gjenstand for kontinuerlig diskusjon i og mellom EUs lovgivende organer, og mellom EU og medlemsstatene. Ofte er det slik at Kommisjonen og Europaparlamentet argumenterer for at flere spørsmål bør reguleres på EU-nivå enn det medlemsstatenes representanter i Rådet er beredt til å gå med på.

Resultatet av prinsippene om myndighetstildeling, nærhet og forholdsmessighet, og den tilhørende tautrekkingen i Brussel, er at EUs regulering av det indre marked varierer i dybde og bredde. Noen spørsmål reguleres fullt ut av EU, noen overlates til medlemsstatene, og mange reguleres av et komplekst samspill mellom EU-rett og nasjonal rett. I tilfeller hvor det ikke oppnås enighet om den eksakte grensedragningen, vedtas det gjerne kompromisspregede tekster som i realiteten overlater spørsmålet til EU-domstolen. EU-domstolen store innflytelse i slike tilfeller er følgelig tilsiktet av at EUs politiske myndigheter.

For norske myndigheter er det ikke til å komme forbi at det er en utfordring at man ikke har førstehånds kunnskap om tilblivelseshistorien til EU-regelverket som tas inn i EØS-avtalen. Dette preger norske debatten om «handlingsrommet».

Harmonisering og koordinering

For forståelsen av handlingsrommet i EØS er det viktig å være oppmerksom på hvordan ulike deler av EU-lovgivningen varierer betydelig i ambisjonsnivå. Mens enkelte rettsakter «bare» har til formål å koordinere anvendelsen av medlemsstatenes eksisterende rettsregler i grenseoverskridende tilfeller, tilsikter andre en større eller mindre grad av harmonisering av rettstilstanden i medlemsstatene. Omfanget av harmoniseringen varierer betydelig – i noen tilfeller nøyer et direktiv seg med å stille nærmere angitte minstekrav til medlemsstatene («minimumsharmonisering»), mens det i andre tilfeller er tale om full ensretting av rettstilstanden på det aktuelle punkt («totalharmonisering»).

Forskjellene i graden av harmonisering har direkte betydning for det handlingsrom som EUs regulering av det indre marked etterlater til medlemsstatene. På områder hvor EU har totalharmonisert rettstilstanden, eksisterer det ikke noe egentlig handlingsrom for nasjonale myndigheter. I tilfeller av «minimumsharmonisering» vil det være et større eller mindre handlingsrom, men dette må vurderes konkret og dessuten opp mot hva det er nasjonale myndigheter ønsker å oppnå. Om EU vedtar for eksempel miljø- eller forbrukervernregler som bare stiller minstekrav til nasjonal rett («minimumsharmonisering»), kan medlemsstatene vedta strengere nasjonale regler, men dette handlingsrommet kan ikke (mis-)brukes til å diskriminere markedsaktører fra andre medlemsstater. Hvor stort handlingsrom som reelt sett følger med minimumsharmonisering, beror dessuten på hvor strenge de felles minstekravene er.

I diskusjoner om handlingsrommet er stort eller lite på et område, trekkes det av og til inn om de aktuelle EU-reglene er vedtatt som forordninger eller direktiver. Ved gjennomføring av direktiver stiller ordlyden i EØS-avtalen artikkel 7(b) tilsynelatende EØS-statene fritt til å bestemme formen og midlene for gjennomføringen. Dette inntrykket forsterkes av bestemmelsens forbilde i TEUV artikkel 288(3), der et direktiv (bare) er bindende «med hensyn til det tilsigtede mål». Medlemsstatenes handlingsrom ved gjennomføring av direktiver innskrenkes imidlertid ofte av det enkelte direktiv, eller mer presist av de enkelte direktivbestemmelser. Selv om noen direktiver nøyer seg med å oppstille visse minstekrav som nasjonal rett må leve opp til, og/eller gir medlemsstatene reelle valg mellom ulike midler for å realisere direktivets mål, tilsikter mange direktiver en harmonisering av det aktuelle rettsområdet, med en detaljgrad som i realiteten henviser medlemsstatene til mer eller mindre ordrett transformasjon av direktivteksten. Og selv om en bestemmelse i et direktiv synes å gi medlemsstatenes handlingsrom knyttet til gjennomføringen, kan det tenkes at en tolkning i lys av hovedreglene om «de fire friheter» reduserer dette handlingsrommet betraktelig.

På det rettsområdet fagbevegelsen kjenner best, arbeidsretten, hevdes det gjerne at Norge har et stort handlingsrom. Det er upresist; Norge har akseptert et stort antall direktiver og forordninger av betydning for arbeidslivets område. Alt fra rettigheter ved virksomhetsoverdragelse, deltid og midlertidig ansettelse, innleie, arbeidstid, feriepenger, masseoppsigelser mv. Gjennom disse direktivene er handlingsrommet redusert; Norge kan ikke gi regler som er dårligere for arbeidstakerne enn direktivenes minimumsregler.  
I kjølvannet av avsløringen høsten 2019 av NAVs feilaktige fortolkning og anvendelse av trygdeforordningen blusset det opp en debatt om hvorvidt EØS-avtalen etterlater medlemsstatene et stort eller lite handlingsrom på trygderettens område. Debatten var tidvis preget av at konteksten ikke ble klargjort. Ettersom trygdeforordningen i utgangspunktet bare koordinerer anvendelsen av trygdelovgivningen i grenseoverskridende tilfeller, er handlingsrommet i utgangspunktet svært stort – medlemsstatene avgjør selv hvordan deres trygdesystem skal se ut. Men dersom spørsmålet mer konkret er om forordningen gir anledning til å innrette nasjonal lovgivning slik at mottakere av norske trygdeytelser må oppholde seg i Norge, er handlingsrommet temmelig begrenset. Og dersom målsettingen er å nekte EØS-utlendinger de samme trygderettighetene som norske borgere, er handlingsrommet tilnærmet null. Slik sett har både de som mener at handlingsrommet på trygderettens område er stort, og de som mener det er lite, rett – ut fra hver sin forståelse av konteksten. En meningsfull debatt forutsetter her som ellers at man innledningsvis klargjør hva man egentlig diskuterer. 

Hvordan navigere i uklart farvann?

Fra et rettslig perspektiv er den interessante debatten om «handlingsrommet» den som handler om hvordan nasjonale myndigheter kan og bør innrette seg i tilfeller hvor det er uklart om en politisk ønsket nasjonal regulering er i samsvar med EØS-retten eller ikke. Dette er særlig relevant for nasjonal regulering som griper inn i retten til fri bevegelighet av varer, personer, tjenester eller kapital i EØS. Det er ikke slik at ethvert inngrep i de fire friheter er forbudt. Så lenge de nasjonale reglene forfølger hensyn som EU/EØS-retten anser som legitime, er det springende punkt om de gjør det på et vis som er i samsvar med proporsjonalitetsprinsippet: Reglene må være egnete og nødvendige, og de kan heller ikke gjøre et uforholdsmessig stort inngrep i de fire frihetene. De skjønnspregede vurderingskriteriene, og vanskelighetene med å forutse hvor inngående domstolene vil prøve dem, gjør at det tidvis er vanskelig å gi et klart svar på om nasjonale regler som griper inn i de fire frihetene, er EØS-rettslig akseptable eller ikke.

For nasjonale myndigheter som ønsker å innføre, eller opprettholde, regler som griper inn i grunnfrihetene, er dette en utfordring. Det er rom for ulike oppfatninger av hvor langt staten bør gå i å utfordre EØS-rettens grenser. Rettslig sett er likevel det klare utgangspunktet at EØS-statene kan vedta regler som de innser at det kan bli krevende å forsvare i domstolene. Det er først dersom myndighetene skulle vedta regler som det er klart at EØS-retten ikke tillater, at det foreligger brudd på plikten til lojalt samarbeid som er nedfelt i EØS-avtalen artikkel 3.

I tilfeller hvor det hefter usikkerhet ved om nasjonale regler er i tråd med EØS-avtalen, tilsier imidlertid plikten til lojalt samarbeid at denne usikkerheten gjøres offentlig kjent, både overfor Kommisjonen/ESA og overfor berørte private. Slik legges det til rette for at uavklarte spørsmål om EØS-rettens rekkevidde raskt kan avklares av domstolene, i tråd med EØS-avtalens system og de europeiske rettsstatsprinsippene som EU/EØS-retten hviler på. Eventuelle forsøk på å hindre en avklaring i nasjonale domstoler og/eller EFTA-domstolen vil i alle tilfeller være i strid med plikten til lojalt samarbeid i EØS. 
En informert debatt om det politiske handlingsrommet på EØS-rettens område forutsetter inngående kjennskap både til EUs lovgivningsprosesser, til EØS-rettens materielle innhold og til det rammeverket avtalen etablerer for å få avklart EØS-rettens innhold i tvilstilfeller.  

Kilde: Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen, EØS-rett, 4. utg. (Fagbokforlaget, 2022)