Søksmålsfrist ved ulovlig midlertidig ansettelse

Er du medlem av LO-advokatenes Facebook-gruppe? Takk for at du deler innlegg og inviterer dine Facebook-venner til gruppa. 

Det følger av arbeidsmiljøloven § 17-4 (1), at søksmålsfristen er åtte uker ved tvist om det har foreligget ulovlig midlertidig ansettelse. Her er også regulert at søksmålsfristen gjelder fra forhandlingenes avslutning, og hvis forhandlinger ikke er avholdt, regnes fristen fra arbeidstaker fratrådte aml §17-3 (2) bokstav c.

Det er ikke nødvendig å vente med å ta ut en stevning til man har fratrådt. Mens man er midlertidig ansatt, kan man når som helst ta ut en stevning. Det reguleres nemlig av arbeidsmiljøloven § 17-4 (4) at ved tvist om det foreligger ulovlig ansettelse, gjelder ingen søksmålsfrist.  

Det hender at det kreves forhandlinger mens noen er midlertidig ansatt, det er i hvert fall det som er ryddig å gjøre om man mener at den midlertidige ansettelsen er ulovlig. Det kan jo tenkes at dette skjer helt i begynnelsen av ansettelsesforholdet. Men forhandlingene fører kanskje ikke til at ansettelsen blir fast istedenfor. Så går det en tid og den midlertidige ansettelsen blir ikke forlenget. Når man da vurderer søksmål, må man forholde seg til at det løper en søksmålsfrist.

Oslo kommune har i to forskjellige saker anført at søksmålsfristen begynner å løpe så snart det er avholdt forhandlinger. Og dette helt uavhengig av om forhandlingene ble krevd mens man var midlertidig ansatt, eller etter fratreden. Teoretisk sett kan dette jo bety at søksmålsfristen er oversittet for lengst, den dagen det blir klart at den midlertidige ansettelsen ikke blir forlenget.

Vi var helt uenig i et slikt syn, og fikk i juni 2020 medhold i Oslo tingrett. Både i kjennelsen som behandlet spørsmål om gjeninntreden og i selve hovedsaken. Oslo kommune viste også til en dom fra Eidsivating lagmannsrett, som i 2010 hadde samme forståelse av fristreglene som Oslo kommune.

Retten konkluderte heldigvis at fristreglene er å forstå som vi har anført. Og skrev blant annet følgende:

Dersom kommunens forståelse av fristreglene skulle være riktig, vil dette etter rettens vurdering kunne virke som en felle for arbeidstaker. Retten viker tilbake for å legge til grunn en slik forståelse av loven. Retten viser til at dersom søksmålsfristen gjelder fra avslutningen av forhandlinger som har skjedd før arbeidsforholdet opphørte, vil det innebære at søksmålsfristen/fristen for å begjære gjeninntreden, vil variere svært mye mellom hver enkelt sak. I praksis vil det kunne bety at søksmålsfristen utløper dagen etter fratredelsestidspunktet dersom forhandlingene er avholdt åtte uker tidligere. En slik forståelse av loven vil kunne gi en svært uforutberegnelig situasjon for arbeidstaker, og passer etter rettens vurdering dårlig med lovens system.

Retten mente videre at rettskildeverdien av LE-2010-63083 hva gjelder spørsmålet om søksmålsfrist er svært begrenset.

Oslo kommune ga seg imidlertid ikke, og i januar 2021 kom det en ny kjennelse fra Oslo tingrett. Oslo tingrett la til grunn at en isolert tolkning av ordlyden tilsier at åtteukers-fristen løper fra forhandlingene er avsluttet, uavhengig av når forhandlingene er avholdt. Men retten ga to eksempler som viste at dette likevel ikke kunne være den rette løsningen. For det første at fristen kan være oversittet før man fratrer. Og videre at det er regulert at det ikke løper en søksmålsfrist mens man er ansatt, og at det løper en søksmålsfrist etter at man har fratrådt. Dette innebærer at om forhandlingene avholdes ni uker før fratredelse, så vil søksmål en dag før fratredelse være rettidig (det løper nemlig ingen frist mens man er ansatt) mens et søksmål to dager senere, altså dagen etter fratredelse, vil være å regne som en fristoversittelse på 1 uker og 1 dag. Retten skriver da følgende:

Mangelen på klargjøring fra lovgiver om at regelen i § 17-4 annet ledd faktisk er slik å forstå som redegjort over, kan tilsi at lovgiver ikke har vært oppmerksom på den tilsynelatende inkonsekvensen i reglene som nevnt. Mangelen på klargjøringen kan dermed også tyde på at lovgiver heller ikke har ment at forhandlinger før fratredelse skulle være omfattet av ordlyden.

Retten konkluderte følgende (etter å ha vist til både kjennelsen og dommen fra Oslo tingrett fra 2020, samt dommen fra Eidsivating lagmannsrett fra 2019):

Avgjørende for retten blir dermed hensynet til en praktisk og forutberegnelig regel for begge parter. Retten anser at dette hensynet best sikres gjennom en tolkning av regelen i tråd med det som synes å være lovens system, nemlig at fristen løper fra det eneste tidspunktet av fratreden og avsluttede forhandlinger.

Kjennelsen er rettskraftig. Men dette betyr ikke at Oslo kommune nå er enig i et slikt syn. Det kan på ingen måte utelukkes at det på nytt anføres at søksmålsfristen er oversittet i saker der forhandlinger avholdes før fratreden! Og det er både tid- og kostnadskrevende å prosedere spørsmålet i retten. Videre medfører det også en belastning for parter og advokater, når det anføres at søksmålsfristen er oversittet. Det er derfor særdeles viktig at det presiseres i loven at søksmålsfristen beregnes enten fra fratredelsesdato eller forhandlinger avholdt etter fratredelsesdato.