Er sykkelbudene i Wolt, sjåfører i Uber, frilansjournalister eller andre «selvstendige» i posisjon til å påvirke arbeidsvilkårene på individuelt nivå? Hvis svaret er nei, har de da rett til å forhandle tariffavtaler, på lik linje med arbeidstakere? Kommentaren bygger på en artikkel publisert i Tidsskrift for arbeidsrett nr. 1 2020 s. 1-44, som inneholder utdypende diskusjoner og kildereferanser. Kommentaren er skrevet av Marianne Jenum Hotvedt, Institutt for privatrett, UiO.
Foodora-budenes #rosastreik i 2019 var historisk. Den ledet til den første norske tariffavtalen i den såkalte «plattformøkonomien». Foodorasaken
Foodora hadde allerede anerkjent at sykkelbudene var arbeidstakere, veien lå derfor åpen for å kreve en tariffavtale. Men arbeidstakerstatus er ikke normalen i denne delen av arbeidslivet. Personer som utfører arbeid via digitale plattformer behandles vanligvis som selvstendige oppdragstakere både av plattformselskapet og av offentlige myndigheter. Det gjelder for eksempel sykkelbudene hos Foodoras konkurrent, Wolt. Wolt anerkjenner ikke sine bud som arbeidstakere, men tilbyr dem kontrakter som selvstendige oppdragstakere. Sjåførene i Uber er et annet eksempel.
Selvstendige oppdragskontrakter er ikke noe nytt. I enkelte andre bransjer, blant annet innenfor kultur og media, har det lenge vært nokså utbredt å arbeide som «selvstendig» eller frilanser. Vekst i plattformøkonomien kan imidlertid lede til økt bruk av slike tilknytningsformer fremover. Det reiser et grunnleggende spørsmål: Skal visse oppdragstakere kunne forhandle kollektivt og eventuelt streike – slik som Foodora-budene – for å oppnå en tariffavtale som regulerer deres lønns- og arbeidsvilkår?
Tarifforhandlinger for oppdragstakere kan virke utelukket. Etter norsk arbeidstvistlovgivning er det «arbeidstakere» det kan forhandles tariffavtaler for, ikke selvstendige oppdragstakere. De vil normalt regnes som «foretak» etter konkurranselovgivningen og EØS-avtalen, som forbyr konkurransebegrensende samarbeid mellom foretak. Kollektiv regulering av vederlag og andre arbeidsvilkår er etter sin art konkurransebegrensende. Tarifforhandlinger for arbeidstakere faller imidlertid utenfor i kraft av et eget «tariffunntak».
Helt enkelt er det likevel ikke. Selv om arbeidstaker og selvstendig oppdragstaker er to ulike rettslige kategorier, er det i praksis glidende overganger og gråsoner. Om en person skal regnes som arbeidstaker, beror ikke på kontraktsformalia. Det avgjørende er en helhetsvurdering av realitetene. Personer som formelt arbeider etter selvstendige oppdragskontrakter, kan derfor rettslig sett være arbeidstakere. Arbeidstakerbegrepet er også fleksibelt og ment å kunne tilpasse seg utviklingen på arbeidsmarkedet. Det kan åpne for å omfatte personer i gråsonen mellom arbeidstakere og klart selvstendige oppdragstakere.
Adgangen til kollektive forhandlinger i norsk rett påvirkes dessuten av internasjonale regler, og forståelsen av disse har utviklet seg i senere år. På den ene siden setter konkurranserettslige regler ingen skarp skranke for hvem som kan forhandle kollektivt. EU-domstolen har avklart at tariffunntaket omfatter oppdragstakere som er «falske selvstendige». Unntaket åpner derfor – i hvert fall i et stykke på vei – for kollektive forhandlinger for oppdragstakere i gråsonen.
På den annen side er retten til kollektive forhandlinger en menneskerettighet, beskyttet av internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av. Nyere internasjonal håndhevingspraksis viser at oppdragstakere kan være omfattet av forhandlingsretten. Norge kan derfor ha en menneskerettslig forpliktelse som innebærer at visse oppdragstakere skal kunne forhandle kollektivt.
Kollektive forhandlinger for oppdragstakere står høyt på dagsorden, ikke bare i Norge. EU-kommisjonen har uttrykt bekymring for at grensen mellom arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere er blitt uklar, og at mange ikke har annet valg enn å arbeide som «selvstendig». Det er derfor satt i gang en prosess for å sikre at EUs konkurranserettslige regler ikke skal være til hinder for kollektive forhandlinger for «those who need it», slik Kommisjonen selv sier det [pressemelding]. I Norge arbeider «Utvalget for fremtidens arbeidsliv» for tiden blant annet med å vurdere grensedragningene for arbeidstakerbegrepet. På oppdrag fra Nordisk Ministerråd er det gjennomført et større forskningsprosjekt om arbeidslivet i fremtiden – The future of work: Opportunities and challenges for the Nordic models. Prosjektet inneholder blant annet en rettslig studie med anbefalinger om hvordan arbeidstakerbegrepet kan og bør klargjøres i fremtiden (TemaNord 2020:534). Foreløpig er det likevel usikkert om dette vil lede til konkrete endringer.
På denne bakgrunn er det viktig å vurdere dagens muligheter for å forhandle tariffavtaler for oppdragstakere i gråsonen. Det beror både på tolkningen av arbeidstvistlovgivningen og på den nærmere forståelsen av de konkurranserettslige skrankene og menneskerettslige krav. Jeg kommenterer disse hver for seg i det følgende, før jeg samler trådene til slutt.
Arbeidstvistloven gir det sentrale rammeverket for tariffavtaler. Lovens definisjon av tariffavtale, sammenholdt med definisjonen av fagforening, viser at den gjelder kollektiv regulering av lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere. Også tariffavtalens særlige rettsvirkninger – bundethet og ufravikelig regulering for medlemmene – er koblet til arbeidstakerforhold. Arbeidstvistloven § 6 sier uttrykkelig at det er bestemmelser «i arbeidsavtale» som blir ugyldige dersom de strider mot tariffavtale som begge parter er bundet av. Likevel er det ikke gitt at alle oppdragstakere er utelukket fra å forhandle kollektivt etter lovens regler.
I utgangspunktet er det ikke opp til tariffpartene selv å bestemme hvem de kan forhandle tariffavtaler for. Det avgjørende er hvem som i lovens forstand er arbeidstaker. Men lovens arbeidstakerbegrep er, som nevnt innledningsvis, ikke skarpt avgrenset. Hvem som er arbeidstaker beror på en bred vurdering av realitetene i lys av lovens formål, i prinsippet på samme måte som etter arbeidsmiljøloven og lovgivningen ellers. Normalt vil det stå sentralt om det foreligger et over- og underordningsforhold, noe som særlig kommer til uttrykk ved personlig arbeidsplikt og arbeidsgiverens ledelse og kontroll med arbeidet. En utfordring i gråsonen er at det ofte er usikkert om det foreligger et slikt underordningsforhold. Den enkelte har gjerne større frihet til å bestemme tid, sted og omfang av arbeid enn arbeidstakere flest.
Arbeidstvistlovgivningens formål er imidlertid ikke bare å motvirke maktubalansen mellom partene i et over- og underordningsforhold. Tariffavtalers konkurranseregulerende og stabiliserende funksjoner er også begrunnet i økonomisk ubalanse og skjev forhandlingsstyrke på arbeidsmarkedet. Fri konkurranse mellom individer som tilbyr sin arbeidskraft vil lett få uheldige konsekvenser, og adgang til å opptre kollektivt er et viktig korrektiv. Lovens formål kan derfor tale for at personer med svak individuell forhandlingsstyrke omfattes av lovens arbeidstakerbegrep, uavhengig av om arbeidet utføres i et tydelig underordningsforhold.
Et annet poeng er at det er vanskelig å skille klart mellom lovens arbeidstakerbegrep og hvem tariffpartene mener bør være arbeidstakere. Arbeidsretten har nemlig uttalt at tariffpartenes forutsetninger er relevante ved tolkningen av lovens arbeidstakerbegrep. Det kan indikere en viss frihet for tariffpartene til å påvirke hvem – i en gråsone – det skal kunne forhandles tariffavtaler for.
Heller ikke tariffavtalebegrepet gir en klar og enkel avgrensning. En tariffavtale er definert ut fra partene og innholdet. Den ene parten må være en fagforening; en sammenslutning som opptrer på vegne av arbeidstakere for å fremme deres interesser. Koblingen til arbeidstakerbegrepet gjør at også fagforeningsbegrepet blir noe uklart. En sammenslutning av «selvstendige» oppdragstakere vil rettslig sett være en fagforening dersom realitetene på individuelt nivå tilsier det. En forening for arbeidstakere kan gjerne organisere oppdragstakere i tillegg, slik flere etablerte fagforeninger gjør.
Kravet til tariffavtalers innhold skaper lignende avgrensningsproblemer. Avtalen må etter lovens definisjon gjelde «arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold». Kravet er klart oppfylt for avtaler som regulerer lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere. Så lenge avtalen gjør det, kan den imidlertid inneholde andre bestemmelser uten å miste sin karakter av å være en tariffavtale. Det leder videre til spørsmål om hvilke av bestemmelsene i slike «blandede» avtaler som skal ha rettsvirkninger som tariffavtale og hvilke som ikke skal det. Dessuten er det uløste spørsmål knyttet til om bestemmelser i en tariffavtale om oppdragstakerforhold kan ha ulike former for indirekte normativ effekt på oppdragstakeres lønns- og arbeidsvilkår.
Kort sagt reiser arbeidstvistloven en rekke avgrensningsproblemer. Flere av disse vil kunne løses enklere ved en utvidende tolkning av lovens arbeidstakerbegrep, som gir adgang til å forhandle tariffavtaler for oppdragstakere i gråsonen. En slik tolkning vil ivareta formålet om å motvirke økonomisk ubalanse og skjev forhandlingsstyrke. Videre skal vi se nærmere på om konkurranserettslige regler åpner for dette, og om menneskerettslige krav gir støtte for tolkningen.
Om konkurranserettslige regler åpner for å tillate tarifforhandlinger for oppdragstakere i gråsonen, beror først og fremst på hvor langt det såkalte «tariffunntaket» rekker. Forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid inngår i EØS-avtalen. EØS-loven gir regler som gjennomfører EØS-avtalen forrang fremfor andre norske regler, blant annet arbeidstvistloven. Den EU/EØS-rettslige forståelsen av tariffunntaket setter derfor en ytre ramme for utvidende tolkninger av arbeidstvistloven.
Tariffunntaket ble anerkjent av EU-domstolen i den kjente Albany-avgjørelsen (sak C-67/96). Ifølge avgjørelsen beror unntakets rekkevidde på avtalens karakter og formål. Avtalen må være en kollektiv overenskomst mellom arbeidslivets organisasjoner, og formålet må være å bedre arbeids- og ansettelsesvilkår. Senere har domstolen knyttet unntakets rekkevidde klarere til arbeidstakerforhold. Den har også klargjort at kollektive avtaler på vegne av selvstendige oppdragstakere i prinsippet faller utenfor unntaket, fordi disse som et utgangspunkt regnes som foretak i konkurransereglenes forstand.
Unntaket reiser likevel vanskelige avgrensningsspørsmål. Hvor går den nærmere grensen mellom arbeidstaker («worker») og foretak? Hvordan skal man vurdere «blandede» avtaler med arbeidsvilkår for både arbeidstakere og oppdragstakere? I FNV Kunsten (sak C-413/13) la EU-domstolen føringer for slike grensespørsmål. Saken gjaldt en kollektiv avtale med bestemmelser om vederlag for orkestermusikere, både ansatte musikere og musikere på oppdragskontrakt, og spørsmålet var om tariffunntaket omfattet bestemmelsene for den siste gruppen. EU-domstolen la til grunn at oppdragstakere som kan regnes som «falske selvstendige» sidestilles med arbeidstakere og faller inn under tariffunntaket. Begrunnelsen bygger på at både foretaksbegrepet og «worker» forstås funksjonelt og avgrenses ut fra realitetene. Dermed må også tariffunntaket avgrenses ut fra realitetene og kunne omfatte «falske selvstendige».
Hva som mer konkret kreves for å kunne regnes som «falsk» oppdragstaker, er ikke helt avklart. EU-domstolen viste til kjennetegn for en typisk arbeidstaker på den ene siden og for en genuint selvstendig oppdragstaker på den andre siden. Men kjennetegn for ytterpunktene gir liten direkte veiledning for hvor i gråsonen grensen skal gå. Dommen – og grensen for tariffunntaket – er derfor omdiskutert. Etter min vurdering gir dommen visse holdepunkter for at det EU/EØS-rettslige tariffunntaket først og fremst skal avgrenses mot de klart selvstendige oppdragstakerne. I så fall åpner det for å la uklare gråsonetilfeller være omfattet av tariffunntaket på nasjonalt plan. Samlet sett må dette likevel anses noe usikkert.
Retten til kollektive forhandlinger om lønns- og arbeidsvilkår er en fundamental del av organisasjonsfriheten og er beskyttet av en rekke menneskerettskonvensjoner. Sammenhengen mellom konvensjonene og forholdet til norsk rett er imidlertid ganske komplekst.
Norske regler – som arbeidstvistloven – skal som et utgangspunkt tolkes i tråd med Norges menneskerettslige forpliktelser. Det er særlig ILO-konvensjon nr. 98 om kollektive forhandlinger (ILO 98) og Den reviderte europeiske sosialpakt (ESP) som gir nærmere veiledning for forhandlingsrettens rekkevidde og innhold i relasjon til oppdragstakere. De to konvensjonene er ikke uttrykkelig inkorporert og gitt forrang gjennom menneskerettsloven, slik som Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Organisasjonsfriheten er imidlertid vernet av Grunnloven § 101, og denne bestemmelsen tolkes med utgangspunkt i EMK artikkel 11. ILO 98 og ESP er relevante kilder som trekkes inn ved tolkningen av EMK artikkel 11. Den enkelte konvensjon kan derfor ikke sees isolert. Forhandlingsretten etter ILO 98 og ESP har betydning for norsk rett på selvstendig basis og via EMK artikkel 11. Gjennom menneskerettsloven og Grunnloven § 101 stiller konvensjonsbeskyttelsen av forhandlingsretten krav til norsk rett, blant annet om hvem som skal ha adgang til kollektive forhandlinger.
Etter ILO 98 gjelder retten til kollektive forhandlinger for «workers’ organisations» overfor «employers or employer’s organisations». Nyere praksis fra ILOs håndhevingsorganer gir støtte for at oppdragstakere i utgangspunktet skal regnes som «workers». I 2012 uttalte ILOs ekspertkomité at «the right to collective bargaining should also cover organizations representing … self-employed». Det er imidlertid ikke tatt klart stilling til om retten kan avgrenses til visse oppdragstakere. Når det gjelder forhandlingsrettens innhold, har Organisasjonsfrihetskomiteen i en klagesak mot Korea lagt til grunn at oppdragstakere som er omfattet, skal ha tilgang til samme type kollektive forhandlingsmekanisme som arbeidstakere. I norsk sammenheng vil det si tilgang til å forhandle tariffavtaler.
Etter ESP artikkel 6 nr. 2 har «workers» rett til å forhandle med sikte på å regulere «terms and conditions of employment by means of collective agreements». Forhandlingsrettens nærmere rekkevidde må vurderes i lys av artikkel G (ESP del V), som gir en hjemmel for inngrep i konvensjonens rettigheter. Inntil nylig hadde Sosialpaktkomiteen ikke tatt stilling til rettens rekkevidde i relasjon til oppdragstakere, og i internasjonal teori hadde flere lagt til grunn at disse ikke var omfattet. I saken ICTU mot Irland fra 2018 (klage nr. 123/2016) la komiteen imidlertid til grunn at visse oppdragstakere skal ha rett til å forhandle kollektivt. Avgjørelsen er derfor banebrytende og helt sentral for forståelsen av ESP.
Saken var en kollektiv klage mot Irland reist av den største sammenslutningen av fagforeninger i Irland, Irish Congress of Trade Unions (ICTU). Bakgrunnen for klagen var en avgjørelse fra det irske konkurransetilsynet fra 2004, der en gruppe «selvstendige» skuespillere var regnet som «foretak» og omfattet av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid. Ifølge klagen hadde avgjørelsen hindret kollektive forhandlinger om arbeidsvilkår for tre grupper oppdragstakere: visse skuespillere (voice-over actors), visse musikere (session musicians) og frilansjournalister. Irsk konkurranselov ble imidlertid endret i 2017, før Sosialpaktkomiteen behandlet klagen. To typer unntak fra forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid ble innført. Det ene var et «automatisk» unntak for spesifikt nevnte grupper, blant annet de tre gruppene klagen gjaldt. Det andre var regler om unntak ved myndighetsbeslutning, betinget av at den aktuelle gruppen ble ansett som «false self-employed» eller «fully dependent selv-employed» etter nærmere definisjoner i loven. Definisjonene er såpass strenge at de trolig bare ville omfatte rene omgåelsestilfeller og enkelte oppdragstakere i gråsonen.
Sosialpaktkomiteen fant enstemmig at situasjonen i Irland før lovendringen var en menneskerettskrenkelse. Komiteen tok utgangspunkt i at oppdragstakere er «workers» med rett til kollektive forhandlinger. Å utelukke de tre gruppene oppdragstakere klagen gjaldt, var et for vidtrekkende inngrep som ikke kunne hjemles i artikkel G. Begrunnelsen var at de tre gruppene ikke ble ansett som genuint selvstendige oppdragstakere, særlig fordi de ikke ville ha innflytelse på arbeidsvilkårene uten å kunne forhandle kollektivt.
Komiteen delte seg i vurderingen av situasjonen etter lovendringen. Da hadde de tre gruppene klagen gjaldt fått mulighet til forhandlinger gjennom det «automatiske» unntaket. ICTU hadde ikke ført bevis for at reglene om unntak ved myndighetsbeslutning hadde forhindret andre grupper fra å forhandle. Flertallet fant derfor ikke bevismessig grunnlag for å konstatere krenkelse. Mindretallet tok derimot stilling til regelverket som sådant, og fant at det satte for vidtrekkende begrensninger. Dissensen i komiteen skyldtes altså ulikt syn på hvor konkret en krenkelse må komme til utrykk, ikke uenighet om forståelsen av forhandlingsretten. Avgjørelsen gir en rekke avklaringer om forhandlingsrettens rekkevidde, som en samlet komité står bak.
For det første bygger avgjørelsen på at oppdragstakere er «workers» som i utgangspunktet har rett til kollektive forhandlinger etter ESP artikkel 6 nr. 2. Komiteen understreket at enhver begrensning av retten i relasjon til oppdragstakere er et inngrep som krever hjemmel i artikkel G. Det er derfor inngrepsvurderingen som trekker grensen mellom hvilke oppdragstakere som har rett til forhandlinger og hvilke som ikke har det.
Videre setter avgjørelsen noen rammer for denne inngrepsvurderingen. Konkurranserettslige regler og hensyn kan tenkes å begrunne legitime inngrep. Men et forbud mot kollektive forhandlinger for alle oppdragstakere vil på den annen side være å gå for langt.
Avgjørelsen gir også viktig veiledning for den nærmere inngrepsvurderingen. Komiteen fremhevet at kollektive forhandlingsmekanismer er begrunnet i den svakere forhandlingsposisjon for den som besitter arbeidskraft sammenlignet med den som etterspør arbeidskraften. Den mente at tariffunntaket i EU-retten anerkjenner behovet for å motvirke manglende individuell forhandlingsstyrke i «labour contracts». Etter komiteens syn må det avgjørende ved inngrepsvurderingen derfor være om det er ubalanse i forhandlingsposisjonene:
«In establishing the type of collective bargaining that is protected by the Charter, it is not sufficient to rely on distinctions between worker and self-employed, the decisive criterion is rather whether there is an imbalance of power between the providers and engagers of labour. Where providers of labour have no substantial influence on the content of contractual conditions, they must be given the possibility of improving the power imbalance through collective bargaining» (avsnitt 38, kursivert her).
Avgjørelsen bygger altså på at oppdragstakere uten vesentlig innflytelse på arbeidsvilkårene på individuelt nivå skal ha adgang til kollektive forhandlinger.
Komiteens vurderinger gir dessuten klare indikasjoner på at terskelen for inngrep ligger høyt. Ved vurderingen av den irske situasjonen før lovendringen bygget komiteen på at inngrep bare kan gjøres overfor oppdragstakere som hovedsakelig («predominantly») kan karakteriseres som genuint selvstendige oppdragstakere («genuine independent self-employed»). Genuint selvstendig er her forklart som at alle eller de fleste kjennetegn ved selvstendig virksomhet er tilstede, som å ha flere kunder, myndighet til å ansette og kunne treffe strategiske beslutninger, samt å ha innflytelse på arbeidsvilkårene på individuelt nivå. Oppdragstakere i gråsonen vil nokså gjennomgående ha vanskelig for å tilfredsstille disse kravene. Følgelig vil slike oppdragstakere normalt ikke kunne utelukkes fra kollektive forhandlinger uten å komme i konflikt med forhandlingsretten etter ESP.
Hva det nærmere innholdet i forhandlingsretten er for oppdragstakeres del, er ikke like avklart. Det er ikke gitt at det må gis adgang til å forhandle tariffavtaler, muligens kan andre typer kollektive forhandlinger være tilstrekkelig. Komiteens begrunnelse i ICTU mot Irland bygger imidlertid på at oppdragstakere som ikke er genuint selvstendige må sidestilles med arbeidstakere, for å ivareta de hensynene som begrunner kollektive forhandlingsmekanismer og ut fra et konkurranserettslig perspektiv. Denne logikken tilsier en tilgang til samme type forhandlingsmekanisme som arbeidstakere har, noe som i norsk sammenheng vil være tarifforhandlinger etter arbeidstvistloven.
Dette viser at internasjonale regler i større grad enn tidligere åpner for – og taler for – en adgang til å forhandle tariffavtaler for visse oppdragstakere. I gråsonen mellom typiske arbeidstakere og genuint selvstendige oppdragstakere er det ikke gitt at konkurranserettslige regler setter begrensninger, og menneskerettsbeskyttelsen gir sterke argumenter for en sidestilling med arbeidstakere.
Denne rettsutviklingen kan og bør få betydning for hvem som omfattes av tariffavtalemekanismen i den norske arbeidstvistloven. Arbeidstakerbegrepet er fleksibelt nettopp for å kunne tilpasses utviklingen på arbeidsmarkedet. En tolkning som inkluderer gråsonetilfeller vil være i tråd med lovens formål om å motvirke sosioøkonomiske forskjeller og skjeve forhandlingsposisjoner. Det vil dessuten forenkle flere av de avgrensningsproblemene som er beskrevet ovenfor.
Det må uansett trekkes en grense mot oppdragstakere som er klart og genuint selvstendige. Menneskerettsbeskyttelsen tilsier at en genuint selvstendig oppdragstaker ikke bare har selvstendighet under utførelsen av arbeidet, men også en viss individuell forhandlingsstyrke.
Så kan man spørre seg om sykkelbudene i Wolt, sjåfører i Uber, frilansjournalister eller andre «selvstendige» er i posisjon til å påvirke arbeidsvilkårene på individuelt nivå. Hvis ikke, er tarifforhandlinger den nærliggende mekanismen for å utjevne maktskjevheter og sikre et velfungerende marked.
Facebook
Twitter
LinkedIn
E-post
