Vi har tidligere på denne siden skrevet om advarsel og ordensstraff overfor statsansatte (innlegg 12.11.2019), hvor reaksjonsformen ordensstraff også ble behandlet. Begrepet «ordensstraff» benyttes om de reaksjoner som er omtalt i lov om statsansatte § 25. Det finnes ikke tilsvarende bestemmelse i lovgivningen for kommunene, eller i arbeidsmiljøloven. Ordensstraff kan dermed bare ilegges statstjenestemenn. Irettesettelse av en kommunal ansatt tjenestemann, eller arbeidstaker i privat virksomhet, er dermed ikke ordensstraff i lovens forstand og faller ikke under forvaltningslovens regler. I dette innlegget skal vi se litt nærmere på reaksjonsformene.
Er du medlem av LO-advokatenes Facebook-gruppe? Takk for at du deler innlegg og inviterer dine Facebook-venner til gruppa!
Reaksjonsformen tilrettevisning eller tjenestepåtale (ordensstraff) er betegnelse på en type tilbakemelding fra arbeidsgiver til arbeidstaker, med den hensikt å korrigere, kritisere eller å sikre dokumentasjon for senere saker mot arbeidstakeren. Hvilken reaksjonsform som gis kan ha ulike rettsvirkninger.
Begrepet «advarsel» benyttes ofte av arbeidsgiver i de tilfeller hvor det rettslig sett er ment å gi en tilrettevisning. Begrepet «advarsel» er imidlertid ikke presist, og det eksisterer ikke lovfestede krav som må være oppfylt for at en tilbakemelding fra arbeidsgiver skal kunne karakteriseres som en advarsel.
Når arbeidsgiver benytter tilrettevisning, advarsel eller tjenestepåtale, er det viktig å være klar over enkelte rettslige forskjeller. Tilrettevisning og advarsel er ment å korrigere arbeidstakers uønskede adferd, og denne type advarsel anses å ligge innenfor arbeidsgivers styringsrett. En tjenestepåtale er ment som en sanksjon og er følgelig mer inngripende og alvorlig for arbeidstakeren sammenlignet med tilrettevisning. Gis tjenestepåtale er det å anse som et enkeltvedtak, og i det ligger det også at kun tjenestepåtale kan være gjenstand for forvaltningsrettslig klage og overprøving.
Grensen mellom tilrettevisning og tjenestepåtale er ikke alltid lett å trekke. Det avgjørende må være formålet med reaksjonen. En skriftlig tjenestepåtale er ment som en sanksjon, dvs. en korreks ved tjenesteforsømmelse av mer alvorlig karakter, i motsetning til en tilrettevisning, som primært er ment å skulle veilede eller vise arbeidstakeren til rette, evt. Advare mot gjentatte forsømmelser mv. En tilrettevisning vil normalt være forankret i tjenesteforholdet og vil etter sitt innhold primært ha som siktemål å klargjøre innholdet og omfanget av arbeidstakerens tjenesteplikter.
Tjenestepåtale er en forholdsvis alvorlig reaksjon som bør brukes med varsomhet. I vurderingen av om tjenestepåtale bør benyttes kan en rekke ulike momenter tillegges vekt slik som bl.a. årsaken til bruddet på tjenesteplikten, alvoret og omfanget av bruddet og om andre, og mildere reaksjonsformer kan benyttes.
Hvorvidt reaksjonen som er ilagt arbeidstakeren er å anse som tilrettevisning/advarsel eller tjenestepåtale er i en del tilfeller ikke opplagt. I dette innlegget vil vi ikke gå nærmere inn på denne problemstillingen utover å vise til at uenighet knyttet til om reaksjonen er et enkeltvedtak eller ikke kan bringes inn for Sivilombudsmannen for avgjørelse.
Et annet spørsmål er om arbeidstaker ved uenighet om innholdet i reaksjonen kan gå til domstolene med saken, jf. bl.a. Høyesteretts avgjørelse i 2018 (Rt.2018-492-U). Høyesterett uttalte at et krav fra arbeidstaker om tilbaketrekking/gyldigheten av advarsel etter omstendighetene må kunne anses som et rettskrav som kan prøves for domstolene – forutsatt at søksmålet blir anlagt innen rimelig tid etter at advarselen ble gitt.
Dersom arbeidstakeren er av den oppfatning at tilrettevisning/advarsel eller tjenestepåtale er ilagt på feilaktig grunnlag bør reaksjonen uansett imøtegås. Er det på det rene at arbeidsgivers reaksjon er å anse som tilrettevisning/advarsel, som ikke er et enkeltvedtak, anbefales det at arbeidstaker snarest mulig skriftlig imøtegår dette, fremlegger evt. Dokumentasjon, og ber om at innsigelsen lagres i personalmappa.
Er det på det rene at reaksjonen er å anse som en tjenestepåtale, og arbeidstaker mener reaksjonen er ilagt på feilaktig grunnlag bør forholdet påklages der det er rettslig grunnlag for det.
Klageorgan etter forvaltningsloven § 28 andre ledd er «kommunestyret eller fylkestinget eller særskilt klagenemnd oppnevnt av dette». Det ble under behandlingen av forslaget til ny kommunelov forutsatt fra Stortingets side at bestemmelsen ikke er til hinder for at kommunestyret eller fylkestinget kan bestemme at formannskapet/fylkesutvalget skal fungere som klagenemnd. Hvis klageinstansen ikke gjør endringer i vedtaket, «stadfestes» underinstansens vedtak. Dersom det gjøres endringer i førsteinstansvedtaket, har klageinstansen valget mellom selv å treffe nytt vedtak eller å oppheve underinstansens vedtak og sende saken tilbake til hel eller delvis ny behandling.
Klageinstansens vedtak i klagesaken kan som hovedregel ikke påklages. Dette gjelder uavhengig av det innhold og den form klageinstansens avgjørelse har fått, jf. forvaltningsloven § 28 første ledd. Dette er likevel ikke til hinder for at vedtaket gjøres til gjenstand for lovlighetsklage etter kommuneloven § 59. Hvis klageinstansen velger å oppheve underinstansens vedtak og sende saken tilbake for nye behandling, vil imidlertid underinstansens nye vedtak kunne påklages på vanlig måte.
Det følger av personalreglementet for Oslo kommune (vedtatt av Oslo Byråd) § 11 første ledd at arbeidsgiver kan gi arbeidstaker skriftlig tjenestepåtale dersom det foreligger brudd på tjenesteplikter eller andre kritikkverdige forhold i tjenesten. Ettersom ileggelse av tjenestepåtale er å anse som enkeltvedtak iht. forvaltningsloven § 2 andre ledd, er arbeidsgiver underlagt forvaltningslovens saksbehandlingsregler som innebærer at det skal gis forhåndsvarsel i medhold av lovens § 16. Ved ilagt tjenestepåtale kan arbeidstaker iht. personalreglementet § 11 og fellesbestemmelsene § 14 første ledd (Dok. 25 – Oslo kommunes overenskomst) kreve forhandlinger innen 1 uke etter at tjenestepåtalen er mottatt.
Videre følger det av forvaltningslovens § 28 andre ledd at skriftlig tjenestepåtale kan påklages. For Oslo kommune gjelder et særskilt oppnevnt klageorgan – Oslo kommunes klagenemnd, og klage må fremsettes skriftlig innen tre uker. Iflg. Reglementet for klagenemnda følger saksbehandlingen i nemnda kommunelovens kap. 6, som innbærer at møter holdes for åpne dører, med mindre annet følger av lovbestemt taushetsplikt, eller de er vedtatt lukket etter kommuneloven § 31 nr. 3-4.
Dersom klageinstansen opprettholder underinstansens enkeltvedtak, enten klageorganet er kommunestyret eller fylkestinget eller særskilt klagenemnd, er det sikker rett (sedvane) at arbeidstaker kan bringe avgjørelsen inn for de ordinære domstoler for domstolskontroll av forvaltningens vedtak. Domstolene vil kunne føre kontroll med at vedtaket er innenfor lovens grenser (lovtolkning), har foretatt forsvarlig saksbehandling og at det ikke foreligger myndighetsoverskridelse.
Arbeidstaker kan påklage forvaltningsvedtak (tjenestepåtalen) til Sivilombudsmannen. Klage til Sivilombudsmannen må fremsettes innen ett år etter at advarselen ble gitt. Sivilombudsmannens uttalelser er ikke juridisk bindende, men dersom Sivilombudsmannen mener at vedtak om tjenestepåtale ikke var rettmessig, vil arbeidsgiver normalt vurdere saken på nytt og trekke ilagt tjenestepåtale. En klage til Sivilombudsmannen vil videre være mindre ressurskrevende og langt rimeligere enn en domstolsbehandling.
Facebook
Twitter
LinkedIn
E-post