Vi ser stadig oftere at arbeidsgivere ber langtidssyke arbeidstakere om å søke om ulønnet permisjon. I denne artikkelen ser vi på hvilke konsekvenser det har dersom arbeidsgiveren ikke gir permisjon i disse tilfellene. Vi ser også på hva som er tilfellet dersom arbeidstakerne ikke fyller de formkravene som arbeidsgiver oppstiller for slike permisjonssøknader.
Retten til fri fra arbeid ved sykdom eller skade fremgår ikke direkte av lovgivningen, men er ubestridt og blant annet forutsatt i arbeidsmiljøloven § 15-8. Denne bestemmelsen oppstiller en verneperiode på ett år, som innebærer at arbeidsgiver i denne perioden ikke kan si opp arbeidstakeren på grunn av sykdom. Dersom arbeidstakeren fortsatt er syk etter dette tidspunktet, er det ikke fritt frem for arbeidsgiveren å si opp arbeidstakeren, men det må foretas en helhetlig vurdering om det er saklig grunn til oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Et sentralt moment i den vurderingen, vil være om arbeidsgivers tilretteleggingsplikt er fulgt opp, jf. arbeidsmiljøloven § 4-6. Det har tidligere vært skrevet en artikkel på LO-bloggen om oppsigelse på grunn av sykdom. LO-advokatene har også skrevet om fire lagmannsrettsdommer fra 2019 hvor oppsigelse på grunn av sykdom ble kjent ugyldige.
Arbeidstakere som er langtidssyke vil kunne ha krav på sykepenger i inntil ett år. Den siste dagen i denne perioden kalles ofte «maksdatoen for sykepenger». Dersom arbeidstakeren fortsatt er syk etter denne maksdatoen, vil arbeidsavklaringspenger kunne være en aktuell ytelse. For å ha rett på arbeidsavklaringspenger, må arbeidsevnen være redusert med minst 50 prosent på grunn av sykdom eller skade.
Vi ser at det er stadig vanligere at arbeidsgivere etter maksdatoen for sykepenger, krever at arbeidstaker søker om ulønnet permisjon. Arbeidsgiver forbeholder seg også retten til å bestemme om en slik permisjon skal innvilges eller ikke.
Et spørsmål er om det at arbeidsgiveren ikke gir permisjon, medfører at en arbeidstaker som ikke møter på jobb etter dette på grunn av sykdom vil ha ulovlig fravær. Etter vår oppfatning er ikke det tilfellet. Dersom en arbeidstaker er arbeidsufør, og har gitt beskjed om dette til arbeidsgiveren, vil denne ha lovlig fravær selv om arbeidsgiveren ikke har gitt permisjon. Bakgrunnen for dette er det selvsagte utgangspunktet om at en arbeidstaker har lovlig fravær dersom arbeidstakeren er syk. Det er ikke noe som tilsier at dette endrer seg bare fordi maksdatoen for sykepenger er utløpt.
I den forbindelse kan det også nevnes at praksisen om å kreve at arbeidstakerne etter maksdatoen for sykepenger søker om permisjon, neppe er oppstilt på grunn av relasjonen mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, men på grunn av arbeidsgivers rapporteringsplikter til det offentlige. En arbeidsgiver plikter å inngi en såkalt A-melding, som er månedlig melding fra arbeidsgiver til NAV, SSB og Skatteetaten om ansattes lønn, arbeidsforhold, forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift. Av rutinene til Skatteetaten går det frem at når arbeidsgiver skal innrapportere ansatte som har vært sykemeldte i over ett år, skal det fylles ut at disse har permisjon. Slike tekniske rapporteringshensyn kan imidlertid ikke innskrenke en arbeidstakers naturlige rett til å være fritatt fra arbeidsplikt ved sykdom.
I Rt, 1992 side 1482 er det et eksempel fra Høyesterett på at arbeidsgivers avslag på permisjon ikke automatisk betyr at fraværet er ulovlig. Saksforholdet der var at arbeidstakeren søkte permisjon i forbindelse med at han skulle sone en fengselsstraff. Dette fikk han ikke, og Høyesterett kom til at fraværet var saklig grunn til oppsigelse. Det interessante er hva Høyesterett uttaler om de rettslige utgangspunktene:
«Et ansettelsesforhold er en gjensidig bebyrdende avtale. Det etablerer rettigheter og plikter for såvel arbeidsgiver som arbeidstaker. For arbeidstakeren er den grunnleggende og sentrale forpliktelse å stille sin arbeidskraft til disposisjon for … Uten unntak gjelder ikke dette. Arbeidstakerens fravær kan være hjemlet, f.eks. ved sykdom. I nærværende sak er det imidlertid klart og ubestridt at vi står overfor et uhjemlet fravær. Soning av fengselsstraff gir ikke grunnlag for permisjon fra arbeid eller noe fritak for arbeidsplikter. Det er arbeidstakerens – og ikke arbeidsgiverens – risiko at han gjennom soning på grunn av eget straffbart forhold ikke blir i stand til å oppfylle pliktene etter arbeidsavtalen».
Stillingsvernet i arbeidsmiljøloven er en kjernerettighet for arbeidstakerne. Loven oppstiller en skranke for når arbeidsgiver kan si opp arbeidsforholdet, og dette vernet gjelder også for syke arbeidstakere. Arbeidsgiver kan ikke omgå dette vernet ved å oppstille en plikt til å be om permisjon, som arbeidsgiver står fritt til å avslå og på den måten avslutte arbeidsforholdet.
Som nevnt ovenfor mener vi arbeidsgivere ikke ensidig kan velge å avslå en søknad om permisjon som skyldes sykdom med den følge at arbeidstakeren dermed får ulovlig fravær. Utgangspunktet er at fraværet er lovlig dersom arbeidsgiver er syk eller har annen gyldig fraværsgrunn. Imidlertid vil arbeidstakeren ha en underretningsplikt om at han eller hun er syk, og slik manglende underretning kan i seg selv være et pliktbrudd, som også i enkelte tilfeller kan medføre at arbeidsgiver har rett til å avslutte arbeidsforholdet.
Krav om søknad om permisjon kan være en slik form for underretning. Man kan også tenke seg at arbeidsgiver oppstiller formkrav knyttet til søknaden om permisjon, for eksempel at det skal fylles ut i en bestemt portal eller lignende. Arbeidsgiver vil her ha adgang innenfor styringsretten til å oppstille krav om hvordan disse meldingene skal gis, men de må være saklig begrunnet. Det å oppstille krav om underretning på en slik måte at arbeidsgiveren er sikker på at meldingen har kommet frem, vil være innenfor arbeidsgivers styringsrett. Men på den annen side kan ikke arbeidsgiver gjøre det unødvendig byrdefullt for arbeidsgiver å gi melding.
Dersom arbeidstaker har gitt melding til arbeidsgiveren sin om at han eller hun er arbeidsufør, men ikke har fulgt de rutinene som arbeidsgiver har oppstilt for å gi slik melding, kan det innebære et pliktbrudd. Et spørsmål som oppstår da, er hvilke sanksjoner arbeidsgiver kan benytte seg av.
Det er rettspraksis som viser at manglende underretning om fravær kan medføre oppsigelse selv om arbeidstakeren rent faktisk har vært syk. Et eksempel på dette er en eldre dom fra Eidsivating lagmannsrett hvor en arbeidstaker hadde søkt om permisjon i august for å besøke sin kone i utlandet. Denne permisjonssøknaden ble avslått, og arbeidstakeren møtte ikke på jobb. Selv om det i ettertid viste seg at han hadde vært syk, mente lagmannsretten at den manglende meldingen til arbeidsgiver i seg selv var tilstrekkelig til at arbeidsgiver kunne avslutte arbeidsforholdet.
Slik vi ser det, vil det imidlertid stille seg annerledes der arbeidstaker rent faktisk har gitt beskjed, selv om det ikke er på den måten arbeidsgiver har bedt om. Selv om retten skulle komme til at dette utgjør et pliktbrudd, vil det neppe være tilstrekkelig grunnlag for oppsigelse. Så lenge arbeidsgiver har fått beskjed om fraværet, er arbeidsgiver i posisjon til å innrette virksomheten sin etter det. Det er nettopp den vanskelige situasjonen bedriften blir satt i uten slik underretning som er grunnlaget for oppsigelse, og det vil ikke være tilfellet dersom arbeidstaker rent faktisk har gitt beskjed.
I Borgarting lagmannsretts dom 5. september 2012 (LB-2012-40490) var saksforholdet slik at arbeidstakeren hadde blitt oppsagt på grunn av ulovlig fravær etter at maksdatoen for sykepenger var over. Det gikk over to måneder fra den siste sykemeldingen for arbeidstakeren utløp, til han var i kontakt med sin leder og underrettet om at han fortsatt var syk. Etter bevisførselen la lagmannsretten til grunn at arbeidstakeren hadde tatt kontakt med en kollega som betjente sentralbordet og gitt beskjed til henne om at han var syk.
Lagmannsretten tok utgangspunkt i at arbeidstakeren hadde en plikt til å opplyse om fraværet, og at bedriften hadde et behov for informasjon om hans tilstand og eventuelt hans prognoser. Retten mente at han burde ha opplyst om fraværet til sin leder direkte, og at han i alle fall burde ha forvisset seg om at hun som betjente sentralbordet videreformidlet beskjeden. Arbeidsgiver hadde imidlertid ikke kalt inn til drøftingsmøtet før oppsigelsen ble gitt, noe som kunne avklart om det var gitt melding om fraværet eller ikke. Oppsigelsen ble dermed kjent ugyldig og arbeidstakeren ble tilkjent erstatning.
Facebook
Twitter
LinkedIn
E-post