Ulovlig gjengjeldelse

Følg LO-advokatenes gruppe på Facebook. Be om å bli medlem, og få informasjon om nye innlegg direkte i din egen FB-feed.  

Dette regelverket er dermed en viktig del av varslingsvernet. Men hva er egentlig omfattet av forbudet mot gjengjeldelse? Og hvem kan avgjøre om noen har blitt utsatt for ulovlig gjengjeldelse?   

LO-advokatene har tidligere skrevet om retten arbeidstakere har til å varsle om negative forhold på arbeidsplassen. Artikkelen om varsling finner du her. 

Hva er ulovlig gjengjeldelse?  

Forbudet mot gjengjeldelse er lovfestet i arbeidsmiljøloven § 2 A-4. Typiske eksempler på hva som kan være en ulovlig gjengjeldelse etter varsling følger direkte av loven. Av lovteksten fremkommer det at med ulovlig gjengjeldelse menes enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse som er en følge av eller en reaksjon på at arbeidstaker har varslet. En gjengjeldelse kan være formelle arbeidsrettslige sanksjoner som advarsel, suspensjon, oppsigelse, avskjed eller ordenstraff. Eller det kan være endring i arbeidsoppgaver, omplassering eller degradering. Andre eksempler som det blir vist til i lovteksten er trusler, trakassering, usaklig forskjellsbehandling, sosial ekskludering eller annen utilbørlig opptreden. Opplistingen i loven er imidlertid ikke uttømmende, slik at også andre forhold enn de som kommer frem av lovteksten vil kunne omfattes av forbudet. Ansvaret går også lenger enn at arbeidsgiver selv skal avstå fra aktive gjengjeldelseshandlinger. Arbeidsgiver skal også aktivt gripe inn for å forhindre at den som varsler blir trakassert eller mobbet av for eksempel andre kollegaer. 

Det er imidlertid ikke slik at enhver handling fra arbeidsgiver skal anses som en gjengjeldelse. Arbeidsgiver har alminnelig styringsrett, og har rett til å lede, fordele og organisere arbeidet. Arbeidsgiver har for eksempel rett til å imøtegå opplysninger som arbeidstaker har gjort gjeldende i varselet.  

Forbudet mot gjengjeldelse gjelder også for innleide arbeidstakere som varsler.

 Delt bevisbyrde 

Det er arbeidstaker som må legge frem opplysninger for at det foreligger grunn til å tro at det har funnet sted en ulovlig gjengjeldelse. Samtidig som arbeidsgiver må sannsynliggjøre at en handling ikke skyldes varslingen, og at der dermed ikke er årsakssammenheng mellom varslingen og den påståtte gjengjeldelsen. Beviskravet i gjengjeldelsessaker er alminnelig sannsynlighetsovervekt. 

Erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk tap  

En arbeidsgiver kan bli erstatningsansvarlig dersom en arbeidstaker (eller innleid) har blitt utsatt for gjengjeldelse etter varsling. Erstatningsplikten omfatter både økonomisk tap og ikke-økonomisk tap (oppreisning) og gjelder uten hensyn til skyld hos arbeidsgiver eller innleier. Det er inntatt en egen erstatningsbestemmelse for brudd på forbudet mot gjengjeldelse i aml § 2 A-5.  

Diskrimineringsnemnda eller domstolene  

Diskrimineringsnemnda fikk fra 1. juli 2021 myndighet til å behandle saker om gjengjeldelse etter varsling. Tidligere var det kun domstolene som hadde myndighet til å avgjøre slike tvister. Nemda kan bare behandle saker hvor den påståtte gjengjeldelsen har skjedd etter at utvidelsen av nemndas myndighet trådte i kraft – det vil si etter 1. juli 2021.  

Diskrimineringsnemnda har myndighet til å tilkjenne erstatning for både økonomisk og ikke-økonomisk tap i samme utstrekning som i saker om brudd på diskriminerings- og trakasseringsforbudet. Imidlertid kan nemnda kun tilkjenne erstatning i såkalte «enkle saksforhold» og dersom det er enstemmighet i nemnda. Andre erstatningssaker må derfor fortsatt fremmes for domstolene. Nemndas vedtak kan innenfor de frister som gjelder bringes inn for domstolene til full prøving av saken. En sak som er til behandling i nemda kan ikke samtidig bringes inn for domstolene før avgjørelse fra nemnda foreligger.  

Nemda har ikke kompetanse til å ta for seg saker det det er påstand om at det foreligger ulovlig gjengjeldelse i form av avskjed eller oppsigelse. Disse sakene må eventuelt prøves ved ordinær domstolsbehandling.